一、引言

　　我们正处于一个互联网、大数据的时代。2020年，《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》将数据列为与土地、劳动力、资本、技术等传统要素并列的第五大生产要素。2022年12月，中央发布《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，又被称为“数据二十条”，初步构想了数据要素市场制度建设的基本框架。随着数字经济的兴起数据权益的救济问题愈来愈频繁地进入民商事司法的视野。《民法典》首次确认数据的民事权益属性后，如何进一步有效地落实数据权益保护的问题，仍是我国司法实践和理论研究长期关注的重大难题。

　　二、数据权益保护的司法路径

　　《民法典》第一百二十七条将“数据和网络虚拟财产”纳入民事权益的范畴，为数据权益的保护提供了基本的制度依据。但在缺乏专门的数据权益保护立法框架的当下，常见的救济路径往往需要综合在公法与私法中寻找依据。目前常见的救济思路主要包括知识产权法的专门保护和《反不正当竞争法》的规制。

　　(一)在《著作权法》框架下将数据作为北京德和衡律师事务所进行保护

　　判断是否能够通过著作权保护数据权益，主要关注两个层面：一是数据本身是否符合构成《著作权法》第三条所规定的“北京德和衡律师事务所”的前提条件，即是否属于“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”;二是对不构成北京德和衡律师事务所的数据或者其他材料进行汇编，在内容的选择或者编排上是否能够体现独创性，从而构成《著作权法》第十五条所称的“汇编北京德和衡律师事务所”。

　　从《数据安全法》第三条的规定来看，数据是指“任何以电子或者其他方式对信息的记录”。如果数据本身只是一种客观记录，则往往不能体现出独创性，因此难以被《著作权法》旨在保护的“智力成果”概念所涵摄。司法实践更典型的情形是，法院通过认定对数据的加工处理或筛选编排具备一定的独创性，从而支持保护数据汇编北京德和衡律师事务所的著作权。

　　例如(2020)沪73民终531号一案中，在判断JCR期刊引证报告数据库是否属于汇编北京德和衡律师事务所时，法院评述认为“每本期刊的引用数据系按特定公式计算而出，其本身虽不构成北京德和衡律师事务所，但对于哪些数据进行统计评价才能更完整、全面、有效地反应该期刊的影响力，不同制作者会有其个性化的选择、编排。因此，JCR期刊引证报告制作者基于其分析判断就每份期刊所选择、编排的引用数据评价指标体系具有独创性。另一方面，JCR期刊引证报告数据库系1.1万余册期刊引证报告的集合，该数据库中的期刊覆盖多学科、多国家和地区的期刊，显然该数据库并非对于特定学科、国家和地区所有期刊的照单全收，而是经过专业的学术团队进行调研与学术价值分析后从大量期刊中选择而得，因此该数据库对于期刊的选择亦体现了制作者的智力创造。综上，JCR期刊引证报告数据库无论从JCR期刊引证报告中各项评价指标的选择、编排还是数据库中期刊的选择均具有独创性，构成汇编北京德和衡律师事务所。”

　　类似的裁判思路还可见于(2016)粤0604民初1541号、(2012)沪高民三(知)终字第43号等案例中。从前述案例来看，法院在认定数据权益是否受到著作权法保护时，往往会关注数据的选择、编排上的独创性。例如数据呈现的范围上需要能够体现出汇编者个性化的标准，例如内容的逻辑或展现的顺序能够体现汇编者的主观选择，而不是单纯的直接呈列。又或者是对原始数据进行提取、分类和整理，甚至是加入原创的加工信息。实践中通常需要汇编者的通过举证说明汇编后的数据库是在原始数据上进行独创性加工后的成果，因此想要通过主张著作权保护数据权益，对权利人而言具有较大的举证难度。

　　(二)在《反不正当竞争法》框架下将数据作为商业秘密进行保护

　　另一种维权路径是主张数据构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条所保护的“商业秘密”，即“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。”可见，对技术数据或经营数据主张商业秘密保护，具有法律上的依据。

　　在司法实践中，审理商业秘密纠纷案件，主要关注两点：一是应结合数据组成和行业特征审查数据是否构成商业秘密;二是审查被诉行为是否构成侵权。

　　1、数据信息的商业秘密构成要件审查

　　商业秘密的构成有秘密性、保密性、价值性三个要件。首先，数据应是“不为公众所知悉”的，这要求数据信息不被所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，例如不是所属领域内的一般常识或者行业惯例，也未经过公开刊物、媒体等渠道进行披露的。其次，权利人对数据采取了合理的保密措施，例如禁止或者限制对数据的使用、访问、存储、复制等。再者，数据应当具有一定的商业价值，能够给权利人带来竞争优势。

　　例如(2021)浙01民终11274号案例中，法院从构成要件出发，结合事实作出判断：(1)案涉直播打赏实时数据，需登录平台管理人员账户查看，并无证据显示其属于通过公开渠道可获得，符合秘密性;(2)双方签订保密协议，对账户区分人员设置不同查看权限，限制能够接触或获取后台不同数据的人员范围，且两平台账号不可通用，在工作人员离职后，公司及时注销相关账号，对访问、使用相关数据采取必要措施，符合保密性;(3)直播平台中奖数据反映经营者特定经营策略及经营效果，体现用户打赏习惯和消费习惯等深层信息，可为经营者提供用户画像，吸引流量，获得竞争优势，具有商业价值。

　　相反，数据无法满足商业秘密构成要件时，则无法通过援引《反不正当竞争法》第九条进行救济。例如(2010)沪一中民五(知)初字第165号中，法院认为“网站的帖子列表中的作者、回复人栏中的注册用户名、帖子主题以及回复内容均在该网站论坛中公开，网络用户只要登录该网站均能知悉上述信息，故该些信息属于为公众所知悉的信息，不构成商业秘密。”从而驳回了原告关于被告侵犯其商业秘密而要求被告承担赔偿责任的请求。

　　2、数据的获取、披露和使用的侵权行为审查

　　根据《反不正当竞争法》的规定，构成侵犯商业秘密必须同时具备三个条件：一是权利人合法掌握符合法律规定的商业秘密;二是行为人实施了获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的行为;三是行为人获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为违法。权利人指控他人侵犯其商业秘密，必须对上述三个条件成立的事实负有举证责任。

　　(2020)京73民终1598号中，法院认为，被控侵权人与原告签有协议，在协议履行过程中，被控侵权人作为车辆租赁服务提供方，其使用会员数据系基于履行合同的需要，不属于非法获取或不正当获取，原告也无法举证证明被告有其他违反保密义务的行为，因此原告的侵权主张不能成立。

　　可以看到，法院正在积极探索数据作为商业秘密保护的司法审查标准，并且已经关注到数据在特定行业市场竞争中的独特价值。但在《反不正当竞争法》对商业秘密保护制度的框架下，数据权益归属者对数据构成商业秘密且抓取该数据并使用的行为的不正当性具有较重的举证义务。

　　(三)在《反不正当竞争法》框架下将数据视为“合法权益”进行原则性保护

　　根据《反不正当竞争法》第二条，不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。同时《反不正当竞争法》第十二条也对互联网经营秩序进行规制。司法实践中在无法主张著作权或的商业秘密维权时，往往选择援引前述条款对侵害数据权益的行为进行维权。

　　而在主流的裁判思路中，通常需要考量的要素包括数据权益的归属、以及数据抓取行为的不正当性。

　　1、数据权益的归属

　　就数据形态而言，需要区分单一原始数据与整体数据资源。就单一原始数据而言，涉及网络用户的身份数据或行为数据，只能依附于用户信息权益，网络经营方依其与用户的约定享有原始数据的有限使用权。使用他人控制的单一原始数据只要符合“合法、必要、征得用户同意”原则，一般不会被认定为侵权行为，网络经营方亦无赔偿请求权。但就整体数据资源而言，因系网络经营方经过长期经营积累聚集而成，且能够给网络经营方带来开发衍生产品获取增值利润和竞争优势的机会，因此网络经营方应当就此享有竞争权益。

　　也就是说网络平台等经营商往往很难就单独的用户信息数据主张独立的财产权益，但就其所控制的规模化的数据资源有权基于竞争利益主张权益。例如(2018)浙01民终7312号中，法院认为，“单个网上行为痕迹信息的经济价值十分有限，在无法律规定或合同特别约定的情况下，网络用户对此尚无独立的财产权或财产性权益可言。网络原始数据的内容未脱离原网络用户信息范围，故网络运营者对于此类数据应受制于网络用户对其所提供的用户信息的控制，不能享有独立的权利，网络运营者只能依其与网络用户的约定享有对网络原始数据的使用权。但网络数据产品不同于网络原始数据，数据内容经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，通过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的是与网络用户信息、网络原始数据无直接对应关系的独立的衍生数据，可以为运营者所实际控制和使用，并带来经济利益。网络运营者对于其开发的数据产品享有独立的财产性权益。”

　　2、数据抓取及使用行为的不正当性

　　由于数据抓取行为的不正当性会延伸至数据使用，因此裁判思路在判断是否存在不正当竞争行为时，通常格外关注数据抓取行为。存在盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等破坏性技术措施、违反约定或robots协议等抓取行为时，不正当性较容易识别。但也存在正当获取的数据，但同样可能产生侵害后果的情况，也就是数据不正当竞争中引起学界及司法界讨论并试图吸纳进立法的“实质性替代”情形。

　　2021年08月18日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释(征求意见稿)》第二十六条曾提到“实质性替代”的概念，“经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定”。虽然后续施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》并未采纳该条款，但在2022年11月22日发布的《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第十八条又提及该概念：“……(二)违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务;(三)披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务”。

　　通俗而言，“实质性替代”是一种照搬的行为。典型的案件有(2011)一中民终字第7512号“汉涛诉爱帮案”，法院认为“汉涛公司通过商业运作吸引用户在大众点评网上注册、点击、评论，并有效地收集和整理信息，进而获得更大的商业利润，该合法权益应受法律保护。爱帮科技公司作为提供搜索、链接服务的网络服务商，应遵守法律规定和相关行业规范，对于特定行业网站的信息的利用，须控制在合理的范围内。但爱帮网对大众点评网的点评内容使用，已达到了网络用户无需进入大众点评网即可获得足够信息的程度，超过了适当引用的合理限度，事实上造成爱帮网向网络用户提供的涉案点评内容对大众点评网的相应内容的市场替代，对汉涛公司的合法利益产生实质性损害。因此，爱帮科技公司的行为，客观上是有竞争目的的市场竞争行为，违背了公认的商业道德，扰乱了网络环境下的经济秩序，对市场竞争产生了损害，已构成《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为”。

　　三、小结

　　就对目前数据权益纠纷的案例观察来看，主流裁判思路似乎形成了对反不正当竞争法一般性规定路径依赖。但实际上，也有学者提出反不正当竞争保护路径难以规制所有的数据侵权行为，例如数据侵权行为的损害后果暂时显现出来的情形或者对争夺数据资源、数据产品归属等等随着数字经济发展而产生的新型纠纷。[1]因此，除了继续探寻现行法框架下对数据权益保护的新路径之外，无论是市场主体还是司法界还需要基于对数据产业的了解以及对数据权益的重视，共同参与对数据权益专门立法的推进。

　　注释：

　　1.《企业数据权益保护的司法路径分析——以反不正当竞争法适用现状为切入点》，张冰