律师按语：2023年7月14日中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》，对民营企业内部腐败的防范治理提出明确要求，此后，“两高”先后发布司法文件，强调保护民营企业产权，依法加大对民营企业工作人员腐败行为的惩处力度。保护民营企业产权的前提为明晰产权，尤其是对于挪用资金、职务侵占这类以单位财产作为侵害对象的犯罪，厘清犯罪对象范围，不仅是全面、及时保护企业资产的应有之义，也是罪刑法定原则的必然要求。因此，本文拟以挪用资金罪的犯罪对象“本单位资金”为切入点，结合相关法律法规、司法判例、法学理论以及自身办案经验，系统性梳理、讨论“本单位资金”的认定范围，以供司法实践参考。

目  录

一、挪用资金罪中“单位”的认定范围

（一）司法实践对被害单位种类的扩张

1.不具有法人资格的个人独资企业、合伙企业、业主委员会等

2.未合法取得经营资质的企业

3.尚处于设立阶段的公司、企业

4.清算注销后的企业

（二）不宜认定为被害单位的情形

1.不具有组织性质的个体工商户、个人合伙

2.为实施违法犯罪活动而设立的企业

二、挪用资金罪中“资金”的认定范围

（一）司法实践中的认定

（二）不宜过于扩大单位“资金”的认定范围

（三）与其他相应罪名的比较

三、司法实践中涉及“本单位资金”的特殊情形

（一）挂靠情形下“本单位资金”的认定

（二）股东与单位财产混同时的处理

（三）个人账户中“本单位资金”的认定

一、挪用资金罪中“单位”的认定范围

《刑法》第30条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”由此划定了作为犯罪主体的单位范围。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）第1条对此予以进一步明确，“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”但对于被害单位的范围，刑法及司法解释并没有作明确规定，相较于单位犯罪的主体而言，司法实践中的被害单位不仅类型更加丰富，在时间方面也向前延伸到了单位尚未成立之时，向后延伸到单位注销之时。

（一）司法实践对被害单位种类的扩张

1.不具有法人资格的个人独资企业、合伙企业、业主委员会等

单位犯罪的司法解释明确规定，对于独自、私营的公司，必须具有法人资格才能作为单位犯罪主体，因个人独资企业和合伙企业不具有法人资格，因此其无法成为单位犯罪的主体，但是却可能成为被害单位。

《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（法研〔2011〕20号，以下简称《复函》）明确，“刑法第三十条规定的单位犯罪的‘单位’与刑法第二百七十一条第一款职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的‘单位’，后者是指财产被侵害需要刑法保护的‘单位’，责任追究针对的是该‘单位’中的个人。有关司法解释之所以规定，不具有法人资格的独资企业不能成为单位犯罪的主体，主要是考虑此类企业因无独立财产、个人与企业行为的界限难以区分；不具备独立承担刑事责任的能力。刑法第二百七十一条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定中的‘单位’应当也包括独资企业。”

《复函》从目的解释角度，阐述职务侵占罪的被害单位范围应当包括个人独资企业，由于挪用资金罪与职务侵占罪均是为了惩治单位工作人员利用职务便利侵害单位财产的行为，司法实践亦倾向于将个人独资企业认定为挪用资金罪的被害单位，尤其是在保护民营经济、严惩民营企业内部腐败的司法政策下（《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》第11条强调，构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制，出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。）[1]，单位内部工作人员挪用个人独资企业资金以挪用资金罪论处的可能性会更大，合伙企业同理。

此外，不具有法人资格，也非市场主体的其他组织体也可能成为刑法上的被害单位，如业主委员会，根据【人民法院案例库2023-03-1-227-001号案例“王某浩挪用资金案”】裁判要旨，业主委员会可以认定为《刑法》中的“其他单位”。业主委员会账户内资金属于挪用资金罪中“本单位资金”。

2.未合法取得经营资质的企业

实践中还存在一些未取得合法经营资质，或者以不正当方式取得经营资质的公司、企业，当其员工挪用该单位资金时，是否构成挪用资金罪，不无争议。

例如以虚假验资骗取工商营业执照成立的企业，《最高人民法院研究室关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》（法研〔2008〕79号）明确，“行为人通过虚假验资骗取工商营业执照成立的企业，即便为“三无”企业，只要该企业具有法人资格，并且不是为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，不是以实施犯罪为主要活动的，应当视为刑法中的单位，能够成为刑法第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”。这些单位中的人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。”也即根据最高法的观点，具备了法人资格、并非为了实施犯罪活动而设立或者设立后不是以实施犯罪为主要活动的单位，应当视为刑法中的单位，能够成为职务侵占罪的被害主体，同理也能成为挪用资金罪中的被害单位。

再如没有在境内市场监督管理部门进行有效登记的境外企业，参照上述《复函》等司法解释性质文件，【《刑事审判参考》第1515号案例“张某挪用资金案”】确立如下裁判理由，即公司“是否构成挪用资金罪的被害单位，不能只看其在内地是否有合规的资质，更要审查其是否符合单位的实质、其经营活动是否合法。”符合上述特征时，应认定为挪用资金罪的被害单位。

3.尚处于设立阶段的公司、企业

《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》（高检发研字[2000]19号）明确：“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任。”

这也就意味着准备设立的公司也可能成为挪用资金罪中的被害单位，但笔者认为，由于在该阶段，单位组织体形式尚未真正存在，不宜扩大处罚范围，应对适用情形进行限制。也即只有挪用公司临时账户上的资金时，才有构成挪用资金罪的可能，如果在此阶段挪用的是尚未进入公司临时账户的投资人资金等，不宜认定为挪用资金罪。

4.清算注销后的企业

司法实践中，一些企业在破产清算之前，会特意留下部分资金委托给专人处理企业注销后的一些事务，如给退休职工的丧葬费等，由于该资金原本是单位遗留财产，且具有明确用途，那么企业注销后，保管企业遗留财产的人员擅自挪用该资金，也有成立挪用资金罪的可能性。

相应案例如【邓某甲等挪用资金案：(2014)元刑初字第156号】，法院认为，三明市镀铝纸厂破产后，被告人邓某甲作为留守处的出纳，负责保管该厂留下的退休职工的丧葬费7.3万元，该资金系属原企业单位留下将要发给退休职工的资金，资金性质并未发生改变，仍应属企业单位资金，被告人邓某甲作为企业破产留守处的出纳，其保管企业遗留财产，仍行使企业单位的工作人员的职能，因此认定邓某某构成挪用资金罪。

（二）不宜认定为被害单位的情形

1.不具有组织性质的个体工商户、个人合伙

出于对单位财产的保护需要，挪用资金罪中被害单位并不要求具备法人资格，但也并非一切市场经营主体，均可以作为挪用资金罪中的被害单位。“单位”作为与“自然人”相对应的概念，其显著特征是具有一定的组织性，也即挪用资金罪、职务侵占罪等保护的是组织体的财产而非个人财产。如前述的个人独资企业、合伙企业，在《民法典》第102条中也被列为“不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”因此，不具有组织性质的市场经营主体，不应认定为刑法中的被害单位，如个体工商户和个人合伙。

（1）个体工商户

《民法典》第54条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。”国务院《促进个体工商户发展条例》第2条规定：“有经营能力的公民在中华人民共和国境内从事工商业经营，依法登记为个体工商户的，适用本条例。”该条例第13条第2款规定：“个体工商户变更经营者或者转型为企业的，应当结清依法应缴纳的税款等，对原有债权债务作出妥善处理，不得损害他人的合法权益。”由此可见，个体工商户不属于企业，不论是个人经营还是家庭经营，都是实质的个人，其只有在履行一定程序后才能转型为企业组织，因而其不能作为挪用资金罪或职务侵占罪的被害单位。

相应案例如【《刑事审判参考》第318号案例：张建忠侵占案】，法院认为，能称其为单位的，必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，却不具备单位的组织性特点。因此，在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。

再如【陈某某挪用资金案：(2014)钦南刑初字第381号】，法院认为，被告人陈某某应聘于“友家商旅宾馆”等个体工商户做收银员。被告人陈某某作为上述个体工商户雇佣的收银员，受托收取和保管旅客支付的住宿费，这种雇佣委托关系，使双方就所托管的房费已形成一种实质意义上的代为保管关系。被告人陈某某作为个体工商户的收银员，对在前台收取的住宿费负有代为保管的义务，但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿，侵犯了上述个体工商户业主的财产所有权，若拒不退还，则符合侵占罪的构成要件。因侵占罪属于自诉案件，法院最终裁定终止审理。

（2）个人合伙（民事合伙）

个人合伙原为《民法通则》“公民（自然人）”一章中的主体之一，后《民法总则》未再单独规定个人合伙，而是将这类未成立合伙企业的民事合伙，交由民法典合同编第967条至987条进行规定。[2]因此，尚未成立合伙企业的个人合伙（或称民事合伙），互相之间实质是受合伙协议约束的债权债务关系，并非组织体。因此，在司法实践中，侵害个人合伙的资金，也会被认定为侵犯其他合伙人的个人财产而非合伙组织财产。[3]

如【李金海挪用资金、职务侵占案-(2015)苏中刑二终字第00125号】，对其中挪用资金的行为，一二审法院均认为被告人/上诉人在本案中挪用资金的行为侵害的是个人合伙财产，不属于法律规定的“本单位”。

2.为实施违法犯罪活动而设立的企业

在单位犯罪中，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。对于挪用资金罪的被害单位也应如此，因为以实施犯罪为主要活动的企业，其财产权属本身就存在疑问，挪用该单位资金时，并未侵犯到本罪法益，不应以挪用资金罪定罪处罚。

综上，为了保护市场经营主体的财产权益，以及考虑到当下平等保护民营企业、打击民营企业内部腐败的刑事政策，被害单位范围相较于单位犯罪主体范围而言，已不再局限于是否存在法人资格，但在罪刑法定原则的要求下，也不宜过于扩张被害单位的范围。综合考虑本罪法益以及司法实践情况，我们认为，挪用资金罪的被害单位应当具有如下三个特点：第一，具备组织体的基本特征，相对独立；第二，具有一定财产，这也是其能够正常运行、资金能被挪用的前提；第三，单位合法经营。

二、挪用资金罪中“资金”的认定范围

（一）司法实践中的认定

2002年12月24日《公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金罪有关问题请示的答复》（公经〔2002〕1604号，以下简称《答复》）认为：“对于在经济往来中所涉及的暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品，或者对方支付的货款、交付的货物等，如接收人已以单位名义履行接收手续的，所接收的财、物应视为该单位资产。”《答复》可谓极大地扩展了单位资金的认定范围，具体表现为：

一是资金种类从货币扩展到了物品；二是资金与单位的关系，在单位所有资金以外，又囊括了以单位名义暂收、预收、暂存的他人款物，也即不属于单位所有但由单位实际控制的款物。

司法实践中，不乏依据上述《答复》作出的裁判或类似的实务观点。

如笔者在北大法宝上检索到的适用《答复》的案例【李磊挪用资金案-(2023)兵09刑终3号】法院认为，“本单位资金”，包括本单位所有的资金，也包括因为经营管理的需要，在本单位实际控制使用中的资金。如对于本单位在经济往来中暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品，或者对方支付的货款、交付的货物等。如接收人已以单位名义履行接收手续的，所接收的财、物应视为该单位资产。本案第九师一六三团三连职工缴纳的电费142199.6元，是以合作社名义履行接收手续，合作社履行的系暂收、暂存的义务，应属合作社资金。

（二）不宜过于扩大单位“资金”的认定范围

笔者认为《答复》对单位资金的解释实为类推解释，值得商榷。

第一，单位资金的种类应限定为货币或财产性利益，将其外延扩大到“物”有违罪刑法定原则。在刑法条文中，职务侵占罪的犯罪对象为“本单位财物”，挪用特定款物罪的犯罪对象为“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”，由于已经包含了“物”，因此将挪用物品纳入上述罪名的规制范围，并无不当。但是挪用资金罪的犯罪对象仅为本单位“资金”，并非财物”、“款物”、“资产”。资金虽不局限于现金，在支付手段尤为发达的今天，也包括财产性利益如债权、承兑汇票等，[4]这些表现形式并不会超越社会大众对资金这一概念的认知，但是如果将“物品”、“货物”也解释为资金，则超越了资金所能包含的最大语义范围，已属类推解释，《答复》最后所述“应视为单位资产”，疑似用“资产”替换“资金”，偷换概念，更是说明了这个问题。 

第二，只有挪用本单位所有的资金时，才会侵害到本罪保护法益，挪用非单位所有只是由单位实际控制的资金，不应纳入本罪的处罚范围。挪用资金罪保护的是单位资金的使用收益权，[5]单位暂收、预收、暂存的其他单位或个人的资金并非单位所有的资金，单位对此并不存在使用收益权，因此单位的工作人员利用职务便利挪用该资金，自然也不会侵害到本罪法益，除非其他单位和个人存放资金的同时也授予了资金的使用、收益权。

具体到上述【李磊挪用资金案-(2023)兵09刑终3号】，法院依据《答复》的规定，先是强行认定第九师一六三团三连职工预缴的电费暂存到合作社后，为合作社资金，后又认为被告人在未经三连两委及已交电费职工的同意下，将该资金用于合作社承包的土地流转费从事营利活动构成挪用资金罪。但问题是，既然认为预缴的电费已是合作社资金，那为什么使用该资金还要经三连两委及职工的同意？既然认为预缴的电费已是合作社资金，那么将该资金用到合作社自身的土地流转费中，必然并不满足挪用资金罪“归个人使用”的要件，以此为由认定被告人的行为构成挪用资金罪岂不是自相矛盾？事实上，该资金虽然暂存到合作社的账户中，但还是第九师一六三团三连的资金，用于交纳机井抽水浇地的电费，合作社对于该资金并无收益、使用权。被告人之所以构成挪用资金罪，是因为其为三连的党支部书记并且具有管理电费的职责，如此一来，其与合作社的负责人商议，挪用该资金用于合作社的营利活动，才能解释为归个人使用，从而以挪用资金罪定罪处罚。《答复》对于单位资金范围的扩张，既违反罪刑法定原则，也不符合本罪的保护法益，单位资金的种类应限定为货币及财产性利益，且要求为单位所有。

当然，需要特别说明的是，《答复》中提到的单位资金的另一种情形——经济往来中以单位名义履行接收手续的“对方支付的货款”，本身就属于单位所有资金，前期属于单位的应收账款，在付款人履行完交接手续后，该应收账款即转变为货币资金，即便此时该资金尚未进入单位账户，也属于单位资金。与之类似的还有刑法185条对金融机构工作人员挪用资金的规定，挪用对象在本单位资金外虽然还包含了“客户资金”，但该“客户资金”应当是客户与单位成立了相关合同的前提下，以单位名义收取的客户资金。对此，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）也明确指出，“对于利用职务上的便利，挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的，或者吸收客户资金不入账，却给客户开具银行存单，客户也认为将款已存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。”

（三）与其他相应罪名的比较

考虑到司法实践中，其他挪用型犯罪、利用职务便利侵害单位财产乃至公共财产的犯罪，也存在犯罪对象的认定问题，且有可能混淆，因此，在这里有必要对相应罪名的犯罪对象予以厘清。

1.之于职务侵占罪。在犯罪对象种类方面，职务侵占罪的犯罪对象为“本单位财物”，因此犯罪对象既可以体现为货币及财产性利益（以下统一称为“款项”），也可以体现为“物”。在犯罪对象与单位关系方面，除单位所有财物外，司法实践也倾向于将单位依照法律规定和契约约定占有的他人财物纳入“本单位财物”中。[6]笔者亦赞同该观点，因为与挪用资金罪不同，职务侵占罪除了保护单位财产的使用、收益权外，还保护单位对财物的占有、处分权，也即是完整的所有权。当单位工作人员侵占了不属于单位所有但又在单位合法控制下的财物时，不仅破坏了单位的占有，还可能导致单位为了赔偿原财物所有人，而不得不处分自身财物，从而变相侵害了单位财产的处分权。因此，职务侵占罪的本单位财物，既包括单位所有财物，也包括单位合法占有的财物。

2.之于挪用特定款物罪。本罪犯罪对象较为明确，也即用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，既包括款项，也包括物品，同时不限于特定单位所有。

3.之于挪用公款罪和贪污罪。在犯罪对象种类方面，贪污罪的犯罪对象为“公共财物”，既包括公共款项也包括公物。但挪用公款罪比较特殊，犯罪对象除了公款之外，虽也包括“物”，但仅限于《刑法》第384条第二款的特定公物即“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”，只有挪用该特定公物时，才会拟制为挪用公款罪。如果挪用非特定公物归个人使用，根据《最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》（高检发释字〔2000〕1号）的规定，不以挪用公款罪论处。在犯罪对象与单位的关系方面，由于两罪名在保护公共财产之外，还有对国家工作人员身份廉洁性的要求，因此两者的犯罪对象都不限于本单位所有的财产，只要是公共财产即可，其范围参照《刑法》第九十一条来界定。

综上，各罪名在犯罪对象方面的区别梳理如下：

三、司法实践中涉及“本单位资金”的特殊情形

除厘清“本单位资金”的基本范围外，司法实践中还存在着一些涉及“本单位资金”认定的特殊情形，笔者在此选出部分类型予以探讨。

（一）挂靠情形下“本单位资金”的认定

挂靠情形的争议点在于，被挂靠单位收到的项目工程款等应当认定为挂靠单位所有，还是被挂靠单位所有？相应案例如【代建忠挪用资金案-(2017)川01刑终34号】代建忠为承建A工程，以甲公司委托代理人的身份，与乙公司签订了工程施工合同，并被甲公司任命为A工程的项目主管，后代建忠与甲公司签订该项目的内部承包协议，约定由被告人代建忠向甲公司一次性缴纳工程造价的1.5%作为管理费，工程所涉的一切费用，均由被告人代建忠自行承担，被告人代建忠享有该项目的一切收益，但应连带承担该项目的安全、质量、民工工资等赔偿责任。期间，乙公司将项目工程款1180万元人民币打到甲公司的账户后，代建忠以支付项目的材料费、劳务费为由，从甲公司会计处分三次将其中的工程款141.4万元，转到自己的银行账户上，并将该款全部用于偿还个人债务及生活开支。后甲公司以代建忠挪用单位资金，拖欠农民工工资和材料款为由向公安机关报警。

【法院认为】A工程项目实际由代建忠借用甲公司资质，挂靠甲公司全额垫资修建，甲公司实际并未投入资金，只是从中收取管理费，代扣税费等，该工程项目的管理及具体施工亦由代建忠个人负责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，依据上述规定，乙公司转入甲公司账户的工程款最终应当归属承包人代建忠所有，代建忠从该账户支取并使用的工程款141.4万元不应认定为挪用甲公司的单位资金。

也即挂靠情形的情况下，由于被挂靠单位仅仅是出借了名义并收取管理费，实际上承担项目费用和风险的均为挂靠方，工程价款理应为挂靠方的资金，因此挂靠人使用该资金并不构成挪用资金罪。由此可见，单位所有资金的判断不仅要看形式上是否在单位的名下，更要看实质上是否应归属于单位。类似案例还有【钟某挪用资金案-洪经检刑不诉〔2021〕60号】、【席传龙等挪用资金案-（2014）雁刑初字第743号】、【梁某挪用资金案-（2016）湘0511刑初90号】

（二）股东与单位财产混同时的处理

股东与单位财产混同的情况，主要发生在个人独资企业和一人公司中。企业无独立规范的财物制度，财务支付不清晰，企业资金往来于股东个人资金往来难以区分等，导致挪用混同财产的行为是以挪用资金罪定罪处罚，还是因无法排除挪用的系股东个人财产的合理怀疑从而不够成本罪，在实践中不无争议，这里要分股东挪用财产和员工挪用财产两种情况讨论。

1.股东挪用混同财产时：

首先对于个人独资企业而言。《个人独资企业法》第2条规定，个人独资企业财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任；第17条规定，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权。可见对于个人独资企业来说，其财产本身就归投资人所有，因此，无论投资人财产与企业财产在形式上是否混同，在实质上，企业财产与投资人财产都是一体的，投资人使用企业资金实际上相当于在使用自己的资金，因此个人独资企业的投资人挪用混同资金并不构成挪用资金罪。

其次对于一人有限责任公司而言。由于公司财产与股东财产应当保持独立，公司财产并不属于股东，因此股东或投资人挪用了已经转换为公司财产的投资款，也会被认定为挪用资金罪【雷平挪用资金案-(2018)川0182刑初154号】。但是在财产混同的情况下，司法实践出现了不一致的观点。

一种是对于混同行为本身就予以否定评价，认为“如果投资者愿意将个人财产与一人公司财产混同，说明了其将个人财产愿意作为公司对外承担责任的财产，并不是说为了混同而任意支配公司财产。”并认为一人公司股东将公司财产视为个人财产任意挪用的行为构成挪用资金罪【温常明挪用资金案-(2016)陕0928刑初77号】。

另一种观点则认为，财产混同情形下，首先股东挪用公司财产的行为并未侵犯挪用资金罪的犯罪客体；其次从证据标准角度看，如果股东个人财产与公司财产无法区分，则无法认定股东挪用的财产系公司财产，无法排除合理怀疑；最后从刑法的谦抑性角度看，财产混同完全可以适用公司人格否认制度，通过民事法律关系调整，亦不会损害公司债权人利益，因此股东利用其特定身份挪用混同财产的行为不构成不用资金罪。[7]

笔者赞同后一种观点，股东挪用混同财产不构成挪用资金罪，除后一种观点提到的三项理由外，还有一项原因是，除投资款之外，股东与公司之间的资金往来，其实都可以简化为债权债务关系。既然发生财产混同，则股东个人财产与公司财产往来必然是双向的，股东不只使用公司财产，亦会向公司转入资金，或者替公司垫付资金、偿还债务等，从而对公司就有了债权。因此股东支取并使用公司财产，要么是公司清偿对股东的债务，对应资金自然不能计算到挪用的资金中去；要么是股东从公司处“借款”，而在国内一人公司的股东通常也是公司的经营管理人员，具有单位资金使用的决策权，因此其决定将公司资金借给其本人，也不能称为挪用本单位资金。

2.企业员工挪用混同财产时

在司法实践中，对于员工而言，挪用公司资金时，股东财产与公司财产混同往往无法成为一个合适的抗辩理由。诸如上文提到的《复函》，即便个人独资企业并无独立财产，也认定个人独资企业的员工可以作为职务侵占罪的主体。再如某些案件【黄朝选挪用资金案-(2019)豫0503刑初218号】，即便被害单位已认可股东与公司财产混同，法院也会倾向于认定挪用的资金为公司资产，从而认定被告人构成挪用资金罪。

出现上述情况，或许是受到了贪污贿赂犯罪领域，公职人员身份廉洁性亦是保护对象的影响，有观点提出，挪用资金罪是对私法领域中身份契约制度规范的破坏，[8]在这一逻辑下，私营单位中的工作人员只要实施了挪用资金的行为，哪怕该资金并非为单位所有，只是由单位控制、与自己的职务有关联，也是违背了自己的职务要求，破坏了职务行为的廉洁性。如此一来，挪用混同财产时，也无必要区分其中是否包含、包含多少股东个人财产，单位资金的证明标准也由此降低。

但是从刑法体系上来看，挪用资金罪处于第五章侵犯财产罪章节，其法益还是单位财产的使用收益权，而非单位工作人员职务行为的廉洁性，因此挪用的资金是否为单位资金、数额是多少，必须查证属实，单位工作人员违规使用资金，自有民事法律规范调整，不能因此降低单位资金的证明标准。如果确实无法排除挪用的资金为股东个人财产，则不应当认定挪用资金罪；如果确实无法排除挪用的资金中含有部分股东个人财产，则至少应当在数额上扣减对应金额。

（三）个人账户中“本单位资金”的认定

司法实践中，许多企业财务管理不规范，将本应由单位账户接受的资金转入个人银行账户，用诸如股东个人的账户、法定代表人账户、普通员工账户等代替单位公户进行支付结算，那么员工利用职务便利挪用上述账户中的资金时，能否认定为挪用资金罪？挪用的数额应当如何认定？成为难点。

如【《刑事审判参考》第1515号案例-张某挪用资金案】被害单位的员工工资、差旅报销、办公支出等费用都是由公司董事段某转账至被告人张某账户，再由张某负责对外发放和支出，后张某将上述部分款项挪用于个人消费。辩方提出，段某使用个人账户给张某转账，张某挪用的只是段某个人的钱款，并没有挪用公司的款项。但法院认为，被害单位使用个人银行账户支付结算经营费用确有违反财务制度之处，但在案证据能够证明段某个人账户打给张某的钱款，确系被害单位用于公司经营的资金，尤其是在案的请款邮件、微信聊天记录等客观证据，足以证明段某根据张某的请款用途和数额将款项打至张某的个人账户，再由张某负责按照请款目的支付结算。因此张某利用职务便利，将其保管的资金仅部分用于公司的经营活动，其他资金挪用己用，且数额较大，超过三个月未还，构成挪用资金罪。类似案例还有【(2015)中区法刑初字第01783号、(2019)豫0503刑初218号、(2020)鲁1392刑初159号】等。

上文在讨论挂靠情形资金归属时，已提到单位所有资金的判断不仅要看形式上是否在单位的名下，更要看实质上是否应归属于单位，也即资金归属遵循实质判断标准。因此，在上述案例中，仅以挪用的资金在个人账户名下这一形式体现，作为不属于单位资金的抗辩理由，显然无法说服裁判者。结合司法实践案例以及挪用资金罪的构成要件，个人账户中的资金评价能否评价为“本单位资金”时，需考虑如下因素：

第一，资金来源。单位资金来源于以单位名义接受的款项，如单位借款、客户支付的货款等。

第二，资金用途。单位资金有特定使用目的，也即用于单位的生产经营。

第三，资金管理。不同于个人资金的随意支配，单位的资金往来需有会计账簿，即便该资金目前在个人账户中管理，也应有相应的财务记录。

第四，金额认定。某些情况下，个人账户在接收单位资金之前，已存在自有资金，或者在接受单位资金后，该账户亦有个人资金往来发生，那么在数额上就需扣减个人账户中的自有资金，不能将个人账户中的自有资金也认定为单位资金。

注释：

[1]《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，中国共产党中央委员会、国务院2023年7月14日发布。

[2]黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（下册），中国法制出版社2020年版，第1504页。

[3]石安旭、秦飞雁、苏军伟：《侵占个人合伙的资金不构成职务侵占罪》，载《人民法院报》2008年12月26日第005版。

[4]参见张明楷：《刑法学（下）》（第六版），法律出版社，第1340页。

[5]人民法院案例库“姚某某挪用资金案”，入库编号：2023-16-1-227-001

[6]梁婷：《职务侵占罪中“本单位财物”的认定》，载《人民法院报》2008年10月22日第6版。

[7]参见刘全芹、李艳波、贺亚宁：《财产混同情形下股东占有或挪用公司财产行为的司法认定》，载《中国检察官》2023年第23期。

[8]戴民杰：《挪用资金罪中“归个人使用”的教义学诠释》，载《政治与法律》2020年底2期，第56页。

作者简介

周金才

北京德和衡律师事务所高级权益合伙人

常务副主任、刑事合规业务中心总监

北京德和衡律师事务所高级权益合伙人，同时担任中国人民大学法学院法律硕士实务导师，北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会副主任、北京企业法治与发展研究会商事犯罪中心副主任

周金才律师自1991年从事专职律师工作，在三十余年的执业生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千起各类案件，尤其擅长办理重大、疑难、复杂的刑事辩护、刑民交叉、刑事控告、刑事合规业务。周金才律师承办案件过程中，提出和践行“立体辩护”思路，众多案件取得了全案无罪、部分无罪、免予刑事处罚、实报实销、不起诉、终止侦查、变更强制措施等良好结果，以专业、敬业赢得了当事人及家属的认可，其中，部分案件在全国范围内产生较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法治日报》、《北京青年报》、《澎湃新闻》、《红星新闻》等多家媒体予以报道、转载。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到最高层领导关注，经三次辩护最终三罪皆无）；山东省德州市某公司董事长满某某先后被控合同诈骗、诈骗、骗取贷款、非法吸收公众存款案（历经四次辩护，全案无罪，获评2019年度全国十大无罪辩护经典案例）；山东某集团公司董事长刘某某巨额骗取贷款、职务侵占、挪用资金、非法吸收公众存款、非法持有弹药案（部分无罪）；全国劳动模范、辽宁省某集团公司董事长王某某骗取贷款案（实报实销）；中共河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审大幅度减轻处罚为9年）；北方某省牛某某等20人被控组织、领导、参加黑社会性质组织案（为第一被告人辩护，全案脱“黑”，部分罪名无罪）；内蒙古自治区秦某某等12人被控恶势力案（为第一被告人辩护，二审开庭并全案改判）；北京某投资咨询公司总裁吴某某集资诈骗、非法吸收公众存款案（集资诈骗无罪，总刑期由原判16年减为7年）；北京某进出口公司股东张某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（当事人审前被取保候审，一审免予刑事处罚）。

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陶立梅

执业律师

陶立梅律师毕业于北京大学法学院，获刑法学硕士学位。自从事律师工作以来，曾参与办理多起重大企业家犯罪案件、职务犯罪案件、涉黑涉恶案件、金融犯罪案件等。

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