为深入研究跨境电商零售进口行业走私犯罪风险及防范策略，笔者精研了目前可查的50余份公开判例，从跨境电商走私犯罪的典型手法、主体责任、定罪量刑、税款计核、涉案财物处理等方面进行分析解读，以期探讨形成跨境电商行业全面合规路线，供业内人士参考。

此前的文章中，我们探讨了跨境电商零售进口走私犯罪的主要手法、定罪依据、涉案主体的类型及责任、税款计核疑难问题、量刑要素等，本篇系本系列文章的最后一篇，就此类案件中的涉案财物界定与处理进行探讨。

一、涉案财物

1.基本含义

我国法律、行政法规等较高层级的法律渊源中，并未明确规定何为“涉案财物”，故仅能综合部分行政或执法部门文件进行界定。

综上可见，无论在行政还是刑事案件中，涉案财物大致包括罚款（行政）/罚金（刑事）、违法所得、犯罪工具、赃款赃物、没收财产等。

2.跨境电商零售进口走私

犯罪案件中的涉案财物

笔者本次检索的公开判例中，涉案财物主要有以下几种类型及处理方式：

1. 法院判决单处（单位）或并处（自然人）罚金；

2. 违法所得：被告人或家属主动退缴、法院判决追缴、法院判决没收

3. 犯罪工具：法院判决没收

二、罚金

1.判罚依据与标准

罚金属于附加刑的一种，根据我国《刑法》规定，单位犯“走私普通货物、物品罪”的，对单位判处罚金；自然人犯该罪的，“并处”罚金；罚金数额应为偷逃应缴税额一倍以上五倍以下。

根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（法释〔2000〕45号）的规定，“走私普通货物、物品罪”的罚金属于“必须依法判处相应的财产刑”，应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并结合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。实践中，通常罚金数额与偷逃税款数额相当，即一倍。

如果存在共同犯罪，对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。共同犯罪中各共同犯罪人承担的罚金比例按照其在共同犯罪中的地位和作用等情况由法院酌定。

2.罚金的缴纳

罚金可在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释2014（13））等相关规定，罚金需要用合法财产缴纳，追缴的违法所得不能用于缴纳罚金；且执行时应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准，保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用；民事债务的执行顺序优先于罚金。

3.不缴纳罚金的影响

根据我国《刑法》规定，被告人在判决指定期限内不缴纳的，可以强制缴纳；对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

拒绝缴纳或无力缴纳罚金，在判决前可能影响法院对“悔罪态度”等酌定量刑情节的认定，进而影响主刑的判罚力度，某些地区甚至存在检法机关要求先缴纳罚金才能启动认罪认罚程序的情况；在判决执行过程中，可能影响减刑、假释的适用。

三、违法所得

1.基本含义

我国刑法第六十四条关于【犯罪所得、违禁品、犯罪所用物品的处理】的规定为：“对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，其他相关法律法规中，虽对如何处理“违法所得”有详细规定，但对于何为“违法所得”并无准确定义。

笔者查阅诸多法律法规及政策文件，仅有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第五百零九条规定：“施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为《刑事诉讼法》第二百八十条第一款规定的‘违法所得及其他涉案财产’。”但，该《刑事诉讼法》业已经过修订，上述解释亦被《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）》废止。

2.跨境电商零售进口走私

犯罪案件中的违法所得

跨境电商零售进口走私犯罪行为构成的均为“走私普通货物、物品罪”，其本质是对行为人通过走私行为造成国家税款严重流失的惩罚。

此类案件中的“违法所得”数额如何确定，相关规定和司法实践存在矛盾之处。

一方面，根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》（法[2002]139号）第二十四条规定：“在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。”此意见本身属于“司法文件”，属于内部行政文件，应不具有法律效力与适用效力，且“追缴无法或者不便扣押走私物品的等值价款，其合法性和合理性问题，长期受到各界的质疑，罚金、违法所得和走私物品等值价款，三项财产罚并处，具有重复处罚之嫌，数额太大，司法实践中也欠缺可操作性，基本上无法执行到位。所以，139号文件的第24条规定大多落空，在司法实践中很少见到相应的判例”。^[1]

另一方面，司法实践中对于违法所得数额的认定标准并不清晰，仅本次笔者检索的判例中，就存在以下三种情况：

1. 根据行为人从事走私犯罪行为的获利数额确定“违法所得”的情况，如《胡祥芳走私普通货物、物品二审刑事裁定书》（（2020）粤刑终5号）；

2. 根据偷逃税款金额确定“违法所得”，如《黄某某走私普通货物、物品二审刑事判决书》（（2019）粤刑终1483号）；

3. 认定标准不明的情况，如《杭州有品信息科技有限公司、杨正元、陈宇走私普通货物、物品罪一审刑事判决书》（（2020）浙01刑初66号），经海关税款计核部门计核，被告人共计偷逃税款人民币171万余元，但法院判决将扣押的违法所得人民币300万元均予以没收。

笔者认为，跨境电商零售进口走私犯罪案件中，从商业合理性角度考虑，除综合税率超过100%的货物、物品外，绝大多数情况下：走私货物价值＞偷逃税款总额＞行为人实际获利数额。本团队代理的众多走私大案中，不乏涉税金额数千万甚至上亿元的，但当事人获利远没有这么多。偷逃税款是走私行为人给国家造成的税款损失，并不是真正的“获利”，据以认定“违法所得”金额，似乎也有不妥。

套用一个财务上的概念，“所得”应为“利润”，即为走私行为获取的“收入”-相关“成本”及“费用”。参考其他经济类犯罪中关于如何认定“违法所得数额”的司法解释，均认定违法所得为违法行为的获利部分，我们认为根据走私犯罪实际获利金额认定“违法所得”应为较准确、合理的方式。而在获利难以准确计算的情况下，以偷逃税款金额等同于“违法所得”虽没有明确法律依据，亦只能作为一种“权宜之计”。

3. 补缴税款、违法所得与罚金的执行顺序

本次检索的判例中，存在判决前主动补缴偷逃税款的情况，且均作为从轻量刑的参考因素，但因 “补缴税款”并不是法定刑之一，在最终判罚中仅包括追缴违法所得、罚金和没收犯罪工具三种情况。

对于“走私普通货物、物品罪”相关财产刑执行的规定中，并未对税款、违法所得与罚金的执行顺序作出明确规定。司法实践中，检法部门对于违法所得与罚金的执行顺序亦有争议，例如“天津德骏国际贸易有限公司、马林走私普通货物、物品”一案，被告人向法院交了一笔钱，不够同时执行罚金和追缴违法所得。对此，一审法院判决优先折抵罚金，检察院抗诉，认为应当优先追缴违法所得；二审中天津高院认为，应当优先追缴违法所得，余额才用于折抵罚金。

笔者认为，虽然我国《刑法》第212条对“危害税收征管罪”中的部分罪名，明确规定适用“税务机关追缴优先规则”，即“被判处罚金、没收财产的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款”，但“走私普通货物、物品罪”是否能够直接借鉴“危害税收征管罪”的相关规定，似乎并无法律依据；且如前文所述，“违法所得”是否等同于“偷逃税款”尚无定论。故，上述一、二审法院的观点或许均具有合理性，但亦都不具有足够的法律依据。

四、没收财产

1.“狭义”与“广义”之分

“狭义”的“没收财产”，系我国《刑法》规定的附加刑之一，在“走私普通货物、物品罪”中，只有自然人走私货物、物品偷逃应缴税额达250万以上或者有其他特别严重情节的，才可能并处“没收财产”。本次检索的跨境电商零售进口行业走私犯罪判例中，并无此种情况。

“广义”的“没收财产”，包括没收用于实施犯罪行为的工具、涉案货物等。本次检索的跨境电商零售进口行业走私犯罪判例中，有三起案件没收了电脑、硬盘、手机等犯罪工具。

2.“广义”没收是否合法

根据《刑法》第六十四条规定，“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

“法[2002]139号” 第23条规定：“在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。……人民法院在判决走私罪案件时，应当对随案清单、证明文件中载明的款、物审查确认并依法判决予以追缴、没收；海关根据人民法院的判决和海关法的有关规定予以处理，上缴中央国库。”

为了避免发生 “对人民法院没有判决追缴、没收的涉案财物，海关多以行政处罚的方式予以没收或收缴，从而导致行政诉讼等不良后果”的情况《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2006〕114号）要求：“地方各级人民法院在审理走私犯罪案件时，对涉案的款、物等，应当严格遵循并切实执行上述法律、司法解释的规定，依法作出追缴、没收的判决。”

故，因犯罪工具，如手机、电脑等作为犯罪工具，侦查机关应予以查扣，且法院每起案件都应该作出“没收”的判决，但我们可以看到，本次检索到的50多起案件中，只有3起对犯罪工具作出了没收的判决。

3.走私的货物、物品如何处理

跨境电商零售进口走私犯罪案件中，大部分走私的货物、物品均已销售给了最终消费者。根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（法释〔2000〕45号 ），消费者作为第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。

但如果有部分走私货物、物品已申报进境，尚未销售给最终消费者，在侦查过程中被海关依法扣留，该如何处理？

笔者认为，这些走私进境的货物、物品系走私犯罪的对象，是依法可以正常买卖的商品，行为人采购货物、物品、工具的资金来源可能是其原有合法财产，即便是使用其出售走私货物后收回的资金，也可能包含其正常的采购成本、运营成本及其获利，并不完全等同于“违法所得”，它们也不属于“供犯罪所用的本人财物”、亦不属于“违禁品”。

根据《海关法》第92条规定：“海关依法扣留的货物、物品、运输工具，在人民法院判决或者海关处罚决定作出之前，不得处理。……人民法院判决没收或者海关决定没收的走私货物、物品、违法所得、走私运输工具、特制设备，由海关依法统一处理，所得价款和海关决定处以的罚款，全部上缴中央国库。” 

《海关行政处罚实施条例》中对于涉税走私行为的处罚方式为“没收走私货物、物品及违法所得,可以并处罚款”，即海关是可以依法没收走私货物、物品的，但此仅适用于对“走私行为”的行政处罚，不能适用于走私犯罪。

《海关总署关于转发和具体适用<最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的通知》（署侦 [2001]9 号）第七条规定，“对于人民法院没有作出没收走私货物、物品、违法所得、走私运输工具及藏匿走私货物、物品的特制设备的判决、裁定的，海关走私犯罪侦查部门可将涉案的走私货物、物品、违法所得、走私运输工具及藏匿走私货物、物品的特制设备交由海关调查部门，由海关依照海关法的规定作行政处理”，但此通知已废止。

故，依据现行有效规定，针对跨境电商零售进口走私犯罪案件中查扣的走私货物、物品，可能面临依法既不能“追缴”也不能“没收”，法院没有判决海关依法也“不得处理”的窘境。

五、律师提醒

“人”、“财”双罚是跨境电商零售进口走私犯罪案件的特点之一，数额不菲的罚金、追缴对涉案企业及或身陷囹圄的个人及其家人都将是不小的负担，且配合缴纳的意愿及缴纳比例，将实际影响到量刑及减刑、假释，关乎个人利益。

故务必要对涉案财物处理的合法性、合理性引起重视，必要时咨询专业律师，方能最大限度维护企业及个人的合法权益。

注释：

[1] 老林说法56｜海关扣押的走私物品，谁来决定没收？（点此查阅）

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作者简介

孙   怡

北京德和衡（上海）律师事务所合伙人

孙怡，北京德和衡（上海）律师事务所合伙人、副主任，上海市律师协会国际贸易业务研究委员会委员，山东政法学院兼职教授，山东省跨境电子商务协会海关及税务法律咨询专业委员会副主任，青岛市“国际经济特许人才专家库”首批成员。

孙怡律师累积十余年涉海关与国际贸易法律实务经验，精通海关关税、监管、稽查、企业管理等业务相关执法政策，熟悉国际贸易与融资交易实务，执业以来专注于为进出口企业提供专业法律服务，包括关务与财税合规、进出口企业涉税争议解决、海关AEO认证辅导、海关稽查应对、海关行政复议与行政诉讼代理、走私犯罪辩护、跨境电商全流程法律服务、国际贸易与贸易融资诉裁代理、进出口企业常年法律顾问等。

擅长领域：海关法 税法 国际贸易 争议解决

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