建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人优先于发包人的其他债权人受偿的权利，在发包人缺乏清偿能力的情况下，无异于承包人手中最后的“救命稻草”。然而在建设工程施工合同关系中，承包人往往处于“乙方”的弱势地位，为了能够顺利承接工程，有时承包人不得不作出放弃全部或部分优先受偿权的承诺。本文拟探讨放弃优先受偿权之行为效力及其后果，以期为施工企业提供有益借鉴。

一、放弃或限制优先受偿权行为之效力

优先受偿权是规定在《民法典》合同编中一项具有担保性质的民事财产权利，原则上可以由承包人按照意思自治原则予以放弃。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“建设工程司法解释(一)》”）第四十二条规定，放弃或限制优先受偿权的行为原则有效，但损害建筑工人利益的无效：

“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

换言之，由于承包人放弃优先受偿权可能会减少其责任财产，从而导致欠薪，出于保护建筑工人工资考虑，法律作了例外规定，损害建筑工人的利益的放弃应属无效。

“要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，要将承包人整体的资产负债情况，以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度，作为主要的考虑因素”，“不能以是否欠某一建筑工人的工资为判断标准”。

该观点明确了不应该以个例为标准，有防止承包人为了推翻放弃优先受偿权而故意拖欠工人工资的合理性，但仍然较为模糊，难以统一裁判尺度。

在国华融资产管理股份有限公司福建省分公司、苏州市凤凰建筑安装工程有限公司合同纠纷二审案【(2019)最高法民终1951号】中，最高院认为，承包人进入破产清算程序足以说明，若其放弃优先受偿权必然使其整体清偿能力恶化影响正常支出建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。

破产程序的启动条件本身即包含了承包人的资产状况已经全面恶化，此种情况下再放弃优先受偿权无疑会损害建筑工人利益，但清偿能力不足未必都进入破产程序，进入破产程序只是认定“损害建筑工人利益”的充分而非必要条件。由于工程项目自身的特殊性，一个项目现金流出现问题，无力支付下游分包商和材料商的款项，可能就会面临大量的诉讼案件，由此导致资产和银行账户被查封冻结，企业很快就会走向完全丧失生产经营能力。因此施工企业资产状况恶化的表现形式复杂多样，在目前法律规则缺位的情况下，如何对放弃优先受偿权的影响进行定量判断，尚主要依赖于法官的自由裁量。

二、优先受偿权的相对放弃与绝对放弃

仅从《建设工程司法解释(一)》字面来看，建设工程价款优先受偿权的“放弃”意味着完全的放弃，使得承包人的工程款债权不再优先于有担保债权和其他债权，而“限制”对权利的影响则小于“放弃”，承包人的优先受偿权尚未全部放弃，而仅仅是根据限制的内容受到约束。但是实践中，对优先受偿权进行放弃或限制的文书往往会笼统地表达为“放弃建设工程优先受偿权承诺函”或“承诺函”，而不会准确地描述为“限制”。此时，如何判断承包人的真实意思显得尤为重要。该种情况在涉及金融机构贷款的案件中较为典型。

在大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案【（2016）最高法民终532号】（下称“案例一”）中，承包人安泰公司向吉林银行、发包人嘉合公司出具书面《承诺函》载明：无论嘉合公司现在及以后是否欠付安泰公司项目在建工程的工程款，其自愿放弃上述在建工程的优先受偿权。安泰公司主张，其优先受偿权仍然存在，只是仅劣于吉林银行所享债权，应优先于第三债权人恒源公司的普通债权。而恒源公司则认为，放弃不仅仅是针对吉林银行，还包括嘉合公司，安泰公司已放弃其全部优先受偿权，所持债权仅为一般债权。最高院判决认为，《承诺函》对嘉合公司产生效力，安泰公司已经明确放弃了涉案工程的优先受偿权，其优先受偿权已不复存在，也就不存在是否能够对抗恒源公司债权的问题。

在江苏南通二建集团有限公司、中国工商银行股份有限公司枣庄薛城支行第三人撤销之诉二审案【（2019）最高法民终978号】（下称“案例二”）中，承包人向工行薛城支行出具《承诺函》载明，其已知浙商公司项目建设资金来源已全部落实，其自愿放弃上述项目工程款优先受偿权。后南通二建与浙商公司达成和解确认南通二建享有优先受偿权。工行薛城支行主张，南通二建已放弃优先受偿权，调解书侵害了其合法权益，应予撤销。最高院判决认为，《承诺函》是针对工行薛城支行作出的，不及于浙商公司的其他债权人，仅应视为对工程价款优先于抵押权受偿顺位的一种放弃。结合浙商公司致南通二建保证本次贷款只用于工程进度款和结算款的承诺函，以及《房地产借款合同》中借款发放和账户管理的相关内容，承诺函是一种附条件的放弃。由于贷款没有依据约定全部用于支付项目工程款，放弃优先受偿顺位的条件未成就。

实践中，在项目建设的前期，发包人出于融资需求往往需要向金融机构贷款，一般情况下金融机构会在在建工程上设定抵押权。但根据法律规定^[1]，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。故金融机构为了充分保障债权实现，通常会要求承包人对优先受偿权作出放弃或限制的承诺。当发包人资不抵债后，工程款债权与其他债权孰前孰后的问题就会浮出水面。

上述两案能够说明目前司法裁判中较为主流的观点。该两案均系承诺放弃优先受偿权，但案例一中安泰公司的优先受偿权全部丧失，而案例二中南通二建仍然享有优先受偿权。由于建设工程价款优先受偿权以确保工程款在清偿顺位上的优先性为内容，放弃实际上是对清偿顺位的调整。实践中，按照约定相对方、条件以及范围等的不同，存在相对放弃与绝对放弃的两种不同后果。

1.绝对放弃

承包人向发包人或者向发包人以及发包人的其他某一特定债权人概括承诺放弃优先受偿权的，其意思表示及于发包人的所有其他债权人，具有对外效力，应视为对优先受偿权本身的放弃。在这种情况下，工程款债权成为普通债权，原则上只能按照各债权比例受偿。案例一即属于绝对放弃情形。

2.相对放弃/限制

承包人可向特定的在后债权人承诺放弃优先受偿，即将自己的优先顺位让与该在后债权人。双方依各自原顺位可以取得的分配金额合计计算，优先满足受让人后，剩余部分归承包人。案例二即属于相对放弃情形，也即限制优先受偿权的情形，仅对特定债权人产生效力。在该债权人完全实现债权且工程的折价、变卖款有剩余的情况下，承包人对其他债权人依然享有优先权。

三、实操建议：放弃的“能”与“不能”

为承揽工程作出放弃优先受偿权的妥协并不意味着承包人处于绝对的被动地位，承包人可以通过对承诺的相对方、附属条件、范围等进行限制而相对放弃优先受偿的第一顺位，从而最大限度地维护自身利益。

（一）放弃的“不能”

1.概括放弃自身优先受偿权，采取例如“放弃承建的XX工程范围内享有的建设工程价款优先受偿权”等类似表述；

2.无法清晰权利放弃的相对方为何，或将发包人列入相对方。

（二）放弃的“能”

1.限定放弃的相对方，仅针对某个具体的债权人，切不可将发包人列为相对方；

2.放弃的对象仅限于将工程价款优先受偿的第一顺位让与给该特定债权人，明确对其他债权人依然享有优先权，仅次于该特定债权人；

3.写明放弃原因，明确放弃范围是在该特定债权人所享有的债权本息范围内；

4.设置同意放弃优先受偿顺位的前置条件，如果发包人未按约定履行义务，例如将全部贷款专用于项目工程款支付，则承包人可主张放弃优先受偿的条件未成就。

承包人须谨慎签署放弃优先受偿权承诺书，必要时可咨询专业律师，恰当地放弃优先受偿权可以实现在达到商业目的的同时，最大程度地缩减对实现工程款债权的影响，达到发包人、承包人与第三方债权人的共赢。

注释：

[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条  承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

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作者简介

邢芝凡

北京德和衡（上海）律师事务所合伙人

邢芝凡律师，北京德和衡（上海）律师事务所合伙人，上海办公室副主任，中德律师协会会员，英国皇家仲裁员协会会员。

邢律师专注于企业商事合规、复杂争议解决（包括刑、行、民交叉案件）、劳动法和投资并购业务。长期为多个行业的诸多具有代表性的企业提供日常法律服务，在各类公司业务合同审核与修改，劳动人事合规、反不正当竞争和反垄断的法律风险提示，与政府监管部门谈判、沟通等方面有着丰富的实践经验。邢律师擅长通过系统性的方案处理复杂商事争议，执业以来处理了包括金融争议、商事合同纠纷、经销纠纷、建设工程等领域在内的多件大额争议解决案件。邢律师同时具有多次参与主导股权与资产交易的经验，项目行业涉及房地产、教育、环保等。

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岳俐娅

北京德和衡（上海）律师事务所执业律师

岳俐娅律师，于2020年加入北京德和衡律师事务所上海办公室，此前供职于中伦律师事务所，专注于商事争议解决以及企业合规业务。从业以来，岳律师持续为顾问单位提供高质量的日常咨询服务，擅长从客户角度审核商业合同、协助谈判以及提供适当的法律意见。岳律师曾参与代理多起疑难复杂且标的额较大的案件，熟悉诉讼、仲裁与执行的各个环节，能够与法院、仲裁机构进行良好且有效的沟通。

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