本文通过法律调研，梳理归纳了可能导致建设工程合同无效的情形，并基于对上海市各级法院司法判例的实证研究进行了大数据分析和验证，旨在从根源上避免因上述情形而导致的纠纷。

一、引言

建设工程合同纠纷司法实践中合同效力问题是一个重要的争议焦点。合同效力与合同当事人的经济利益息息相关。合同无效将导致影响合同当事人权利义务条款归于无效，如违约金条款，当事人无法依照合同约定标准向对方主张违约责任；如结算条款，虽法律规定可参照合同约定条款进行结算，但往往会涉及工程量、工程造价等影响工程结算因素的鉴定。

建设工程领域环节繁杂，每个环节涉及大量的合同签署。故可能出现合同无效的情形众多，如违反招投标程序，违法分包、非法转包，借用资质、挂靠、承包人不具备相应施工资质等。我国法律对于建设工程施工合同无效情形散落于民法典、建筑法以及其他相关法律规定中。因而，有必要通过法律调研梳理归纳出导致建设工程合同无效的情形，并通过判例调研实证分析出司法实践中支持合同无效的情形。

通过对相关法律法规规定的导致建设工程合同无效的情形进行了梳理分析，并以威科先行网为数据库，对上海市2021年度涉及建设工程合同无效的案例进行了检索，检索结果（样本案例）共计229件。

二、统计结果

（一）法律调研结果

依据《民法典》、《招标投标法》、《建筑法》，同时结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定以及建筑行业管理办法，可能导致建设施工合同无效的事由主要包括以下情形（见表1）。

（二）判例研究结果

1、案由分布

对检索结果件有效样本案例进行梳理后发现，从案由分布的情况看，其中建设工程施工合同纠纷最多，有102例，占比45%；其次是装饰装修合同纠纷，有60例，占比26%；再次是建设工程分包合同纠纷，有30例，占比13%；还有建设工程合同纠纷25例，占比为11%；建设工程设计合同纠纷7例，占比为3%；最后是农村建房施工合同纠纷5例，占比约2%。由此可见，建设工程施工合同纠纷在整个建设工程合同纠纷中数量最多，占比最高，是最常见的纠纷类型。

2.审理程序

在样本案例中，一审案件最多，有146例，占比64%；其次为二审案件，有76例，占比33%；再审案件有7例，占比为3%。

3.法院级别

从审理法院来看，基层人民法院为164例，占比64%；中级人民法院审理为76例，占比33%；高级人民法院有7例，占比3%。

4、导致合同无效情形的整体分布

无效情形中，因违反资质管理规定导致合同无效的案例最多（见图1），占比为76%，而“承包人未取得建筑业企业资质”的情形占比最高，其中因承包人为自然人的，导致合同无效的，接近样本案例的33%；违法发包、非法转包和违法分包次之，占比21%；未取得行政审批手续，占比仅为1.7%，而违反招标投标管理规定的仅有2例，分别为依法必须招标未招标和串通投标。

三、大数据分析

（一）违反资质管理规定的无效情形

1、承包人未取得建筑企业资质

承包人未取得建筑企业资质建筑业从业的市场准入十分严格，施工企业除了具备营业执照外，还必须取得相应资质证书。自然人无法取得营业执照，更不用说获取相应资质证书。故在建设工程合同纠纷中，如合同中一方当事人为自然人，则合同可能会因自然人无法取得建筑施工资质，导致合同无效。实践中由于承包人取得相应资质证书，需要时间和项目的积累。发包人或承包人出于各种因素考量，可能会选择自然人或不具备资质的企业作为承包人或分包人签署合同，因此相关案例占样本案例中的比重也较大，其占比接近八成，所以此类无效情形不仅典型，也是法律进行规范的重点。

根据《建筑业企业资质管理规定》，施工资质被划分了不同的等级，施工企业不得超越资质等级许可的经营范围承揽建筑工程。

上图可知，施工资质分为施工总承包资质、专业承包资质以及施工劳务，其中施工劳务部不区分类别与等级。根据《民法典》第七百八十八条第二款之规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国建筑法》第十三条，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条第一款，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

作出类似规定的还有《招标投标法》、《消防法》、《建设工程质量管理条例》等。故承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订建设工程施工合同会因违反（《民法典》第一百五十三条），即违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

2、借用资质——应当区分施工企业是否具有相应资质

没有取得施工资质的企业或者个人借用其他具有施工资质的企业名义承揽建设工程，或者施工资质等级较低的企业以施工资质等级较高的企业的名义承揽建设工程。根据《建筑法》第二十六条第二款之规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据《建设工程司法解释（一）》相关规定，司法实践也是将借用资质的建设工程合同一律认定无效。

但是近年以来，针对具有相应资质，而仅是违反了资质管理规定借用资质承揽建设工程合同，或者在法定期限内，借用资质的施工企业取得了相应资质，法院不再“一刀切”将诉争建设工程施工合同认定为无效的合同。大部分进行招标的项目属于依法必须招标的项目，因此相关案例占样本案例中的比重也较大，其占比超过七成，所以此类仅适用于依法必须招标项目的无效情形不仅典型，也是法律进行规范的重点，包括“先行进行实质性谈判”、“应招标而未招标”、“招标人泄密”。

（二）违法发包、非法转包和违法分包的无效情形

工程转包和违法分包的法律问题，一直是建设工程领域的重点问题。虽然相关政府部门目前针对这类违法行为，已推出一系列举措予以着重打击，但基于工程领域人际资源关系传统意识影响、工程施工垫资压力和市场逐利导向的驱动，使得转包和违法分包现象仍是屡禁不绝。

根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称：住建部《建工违法行为管理办法》）第7条的规定，构成以下9类情况之一都将会被认定为转包：

（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

以上9类转包情况中第1类和第2类是典型的转包，所需说明的是，第1类情形中明确禁止母子公司之间转包工程的行为，但未禁止总公司与不具有独立承担主体责任资格的分公司之间转承包行为。总公司与分公司之间的该行为，应该属于内部承包的范畴，所以未被禁止。第3、4类主要是从项目主要管理人员、材料采购是否系总承包单位来认定是否系转包。第5、6类情况，是指名为专业工程分包实为转包等变相转包行为。第7、8、9类情况，主要通过下游专业工程分包及施工单位、工程款转移支付的等方面证据来认定转包的。

根据住建部《建工违法行为管理办法》第12条的规定，以下6类情形属于违法分包：

（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

以上第1类和第2类情况中，个人和无资质的单位均没有合法分包资格，故认定为违法。第3类情况，主体工程应由总承包单位施工，将主体工程分包属于典型的违法分包，同时也可能涉嫌挂靠。第4、5类情形属于分包之后再分包，也属法律禁止行为。第6类情形，涉嫌以劳务分包形式行转包或专业分包之实，故认定为违法。

（三）违反招标投标管理规定的无效情形

实践中大量的建设工程合同是通过招投标程序签订的，而招标投标法律法规对招投标程序做出了严格的规定，导致建设工程合同纠纷案件中当事人主张合同无效的常见理由就是违反招投标法律法规有关规定。而大部分进行招标的项目属于依法必须招标的项目，因此依法必须招标项目的无效情形不仅典型，也是法律进行规范的重点。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

具体案件中，当事人对于应招标而未招标导致合同无效的法律后果基本没有争议，但往往对于涉案项目是否属于“依法必须进行招标的项目”产生较大争议。目前，界定工程项目是否属于“依法必须进行招标的项目”的主要依据是《招标投标法》第三条和《必须招标的工程项目规定》（国家发改委2018年第16号令）有关条款。

但是，即便有上述规定，不同当事人甚至各地法院对于“依法必须进行招标的项目”的界定范围仍然存在较多争议。比如，对于民营投资的商品住宅项目，根据上述规定一般应认定为依法必须招标的项目，但也有部分当事人或法院对此存在不同的理解。如海南省高级人民法院（2014）琼环民终字第2号案中认为，“《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，其中包括经济适用住房。可见，该条中的‘商品住宅’系指关系社会公共利益、公共安全的公用事业的商品住宅，本案《施工合同》所涉商品住宅并非涉及社会公共利益、公共安全的公用事业商品住宅，故D公司以该《施工合同》因未履行招标程序而无效的主张不能成立。该《施工合同》系各方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应属有效。”

除应招标未招标的情形外，违反招投标管理规定导致无效的还有如下情形：

1、串通招投标等原因

《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”实践中，对于招标人与投标人之间的串标行为通常表现为“先进场、再招标”，对于投标人之间的串标行为，通常表现为借用资质、围标等。 

2、以他人名义投标或弄虚作假

《招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此可见，以他人名义投标或弄虚作假，骗取中标的，中标无效。对于“以他人名义投标”情形的认定，在实践中一般表现为“无资质的主体借用有资质的主体进行投标”。需要注意的是，即使借用资质者本身具备投标资格的，其以他人名义投标的行为仍然违反法律规定，其并不能以自身具有投标资格，无须借用他人名义为由主张中标有效。

3、招标代理机构泄密或串通

《招标投标法》第五十条规定：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”该条款针对的主体是招标代理机构，规制的是因泄密等违反招标投标法律规定而影响中标结果的行为。

（四）未取得行政审批手续的无效情形

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”

这一规定最早出自《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）。

另《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第4条规定：发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。

由此可见，在判断建设工程施工合同是否有效时，除了考虑施工企业或承包人的资质能力考虑的，还应当考虑发包人是否具备发包的资格，因为发包人不适格，建设工程项目则不具备开工的基本条件，失去了依法签订合同的基本条件。

（五）违反民法典合同编一般规定的无效情形

《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。

建设工程合同是民事法律行为的一种，因此关于民事法律行为无效的法律规定，如《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、一百五十四条同样适用于建设工程合同效力的判定。但法律的适用，应当遵循特别法优于一般法的原则。所以判断合同的效力首要的依据应当为《中华人民共和国建筑法》及相关行政法规。

四、建设工程施工合同无效法律后果

（一）建设工程施工合同无效下的工程价款结算与支付

1、工程款的支付原则

对于合同无效的法律后果，《民法典》第157条延续了合同法的相关规定，即恢复原状的返还原则或折价补偿的义务。建设工程施工合同的履行特征为承包人通过劳务将建筑材料物化为建设工程的过程。鉴于前述特征，建设工程施工合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故无法适用无效恢复原状的返还原则，只能采用折价补偿的方式处理。

（1）折价补偿

对于无效建设工程施工合同工程款的支付原则，原《施工合同司法解释一》第2条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格”情况下，承包人可以请求（发包人）按照（无效）合同约定支付工程价款。而《民法典》第793条第一款规定，建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。由“参照合同约定支付工程价款”修改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”这一修改更符合合同无效的处理原则。从合同理论上来看，承包人无权请求发包人支付工程价款，只能请求折价补偿。

（2）区分建设工程是否验收合格

《施工合同司法解释一》第3条 “（一）修复后的建设工程竣工验收不合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担民事责任”。 

《民法典》第793条第二款规定建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理：

(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;

(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。

无论原《施工合同司法解释一》第2条、第3条还是《民法典》第793条，均对建设工程验收是否合格进行了区分，同时，《民法典》鉴于很多因施工合同引发的纠纷诉至法院时，工程尚未完成建设，无法达到竣工条件。故删除了关于“竣工”的相关表述。依照前述规定，法院可在已完工部分工程质量合格或经修复合格的情况下，判令发包人参照（无效）合同关于工程价款的规定折价补偿承包人。

对于建设工程验收不合格的，又区分了两种情形：验收不合格情况下，承包人应当承担返修义务，返修费用由承包人承担。经修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，承包人要求支付工程价款的，不予支持。这是因为根据《中华人民共和国建筑法》第61条及《建设工程质量管理条例》第16条规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用。未经验收或验收不合格的，不得交付使用。经修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，仍然无法使用，而无法使用的建设工程几乎没有价值，只能拆除后重新建设。因此承包人要求支付工程款的，不应予以支持。在发包人对于建设工程不合格有过错的情况下，如发包人提供的图纸不符合规范，提供的施工材料达不到应有的质量标准，此时发包方需要根据过错程度承担相应赔偿责任。

（3）发包人依照过错程度承担责任

在发包人对于建设工程不合格有过错的情况下，如发包人提供的图纸不符合规范，提供的施工材料达不到应有的质量标准，此时发包方需要根据过错程度承担相应赔偿责任。

2、工程价款的确定依据

（1）合同约定，建设工程施工合同无效参照合同约定的工程价款确定

原《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中铁二十二局集团有限公司与杭州华东钢结构制造有限公司、浙江省建工集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审一案中，关于工程款认定问题，法院认为徐均已对案涉工程进行实际施工，其间的劳动等投入均已物化为建设工程，其价值因系建筑工程不能返还而应通过折价补偿的方式进行处理，且“案涉工程”已经业主竣工结算并实际交付运行使用，可视为工程质量合格，故应以合同约定的工程价款结算方式或者审定的工程价款进行折价补偿。（《中铁二十二局集团有限公司与杭州华东钢结构制造有限公司、浙江省建工集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(2021)沪03民终20号，裁判日期：二Ｏ二一年五月十一日）

（2）签订多份建设工程合同均无效，按照实际履行的合同确定工程价款

新《施工合同司法解释一》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

在上海秋元华林建设集团有限公司、浙江省建工集团有限责任公司与中铁城建集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件中，法院认为案涉工程实际履行的是秋元华林公司与浙江建工集团之间签订的分包合同(合同三)，合同二虽经过合法招投标程序但实际上并未履行。另案涉工程已经业主竣工结算并实际交付运行使用，可视为工程质量合格，双方对此亦无异议，故应参照实际履行的合同(合同三)结算建设工程价款。（《上海秋元华林建设集团有限公司、浙江省建工集团有限责任公司与中铁城建集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2020）沪03民终44号，裁判日期：二Ｏ二一年四月十三日）

（3）已达成结算协议的，按照结算协议确定工程价款

新《施工合同司法解释一》第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。绿橙之家（北京）信息技术有限公司与选明（上海）建筑装饰工程设计中心装饰装修合同纠纷民事二审案件中，关于工程款结算争议，法院认为，因明镇公司无相应的施工资质，其与云飞东方公司签订的《装修工程施工合同》应属无效。然鉴于工程已经竣工验收且已交付使用，云飞东方公司应按照合同约定支付工程款。工程竣工之后，云飞东方公司与明镇公司、选明中心签订了《最终结算协议书》《补充协议（二）》，上述协议中有关施工合同主体变更的约定虽因选明中心无相应施工资质而无效，但关于未付款金额、收款主体及逾期付款违约金等约定并不违反法律强制性规定，应属有效。一审据此确认云飞东方公司应向选明中心支付剩余工程款500万元及前期逾期违约金20万元，尚无不当，本院认同。（《橙之家（北京）信息技术有限公司与选明（上海）建筑装饰工程设计中心装饰装修合同纠纷民事二审案件民事判决书》（2021）沪02民终9690号，裁判日期：二Ｏ二一年十一月二十九日）

（4）合同对据实结算并未进行约定，按照鉴定意见认定工程造价

上海逸庐建筑工程设计有限公司与上海法诗图投资集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审案件中，法院认为合同虽然无效且案涉工程未完工，但鉴于原告的建筑材料、工人劳务等已经物化在工程上难以直接返还，遂只能折价补偿。就系争工程款，双方未达成一致结算意见，法院委托鉴定机构进行了司法审价。（《上海逸庐建筑工程设计有限公司与上海法诗图投资集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书》(2020)沪0117民初8488号，裁判日期：二Ｏ二一年十二月二十三日）

（二）建设工程合同无效情形下的损害赔偿责任

折价补偿并非建设工程施工合同无效唯一后果。根据《民法典》第157条规定，在恢复原状/折价补偿之外，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

1、合同无效赔偿范围

 在合同被确认无效的情况下，无效合同赔偿范围不包括可得利益损失，这主要因为“无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益”。

实务中，承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围有实际支出损失和停工、窝工损失，利息损失等，发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿有实际支出的费用、工期索赔、工程质量导致的损失和其他人身的财产损失等。

夏贤清与北京夏岩园林文化艺术集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，对原告要求被告支付拖欠工程款及利息的诉请，法院认为，合同虽然无效，但原告有权请求参照合同约定支付工程价款并赔偿损失。就工程款利息损失，因合同关于付款日期的约定不明，故本院酌情自原告起诉的2020年10月15日开始起算。对于原告要求被告支付律师费的诉请，法院认为因《工程施工分项工程承包协议》无效，故原告仅有权要求被告赔偿信赖利益的损失，而原告所主张的律师费不属于其信赖利益范围，不予支持。（《夏贤清与北京夏岩园林文化艺术集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》(2020)沪0115民初79322号，裁判日期：二〇二一年三月十八日）