信息披露义务人作为法律主体之一，在新《证券法》中频繁出现，由原《证券法》的出现5次增加至12次，足见信息披露在《证券法》的核心地位。尽管《上市公司信息披露管理办法》（以下简称《信披办法》）扩大了信息披露义务人范围，但既有法律规则并未相应改变，且各主体涉及信息披露的角色、义务不尽相同，董事、监事和高级管理人员（以下简称董监高）、保荐人、证券公司（以下统称保荐人）、证券服务机构能否都归于“信息披露义务人”项下，信息披露义务人范围是宽一点还是窄一点好，统一使用信息披露义务人的法律用语会不会引起法律适用困境，颇有争议。义务意味着责任，无义务则无责任。在严刑峻法大背景下，明确信息披露义务人范围，无论是对解读法条原意还是准确适用法律，都是有百利而无一害的事情。本文从法律条文的“底层逻辑”出发，结合董监高、保荐人、证券服务机构的功能定位，探讨合理界定《证券法》、《刑法》、《信披办法》中信息披露义务人的范围，提出相关修法建议，以更好适应注册制改革的法律需求。

一、信息披露义务人急剧扩容的立法趋势

（一）《信披办法》明确将股东、实际控制人和董监高等列为信息披露义务人

《信披办法》第62条第2款规定，信息披露义务人，是指上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人，收购人，重大资产重组、再融资、重大交易有关各方等自然人、单位及其相关人员，破产管理人及其成员，以及法律、行政法规和中国证监会规定的其他承担信息披露义务的主体。

（二）沪深交易所《股票上市规则》明确将中介机构等列为信息披露义务人

《上海证券交易所股票上市规则》第1.4条规定，发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东或者存托凭证持有人、实际控制人，收购人及其他权益变动主体，重大资产重组、再融资、重大交易、破产事项等有关各方，为前述主体提供服务的中介机构及其相关人员，以及法律法规规定的对上市、信息披露、停复牌、退市等事项承担相关义务的其他主体，应当遵守法律法规、本规则及本所其他规定。

第2.1.1条规定，本规则所称相关信息披露义务人，是指本规则第1.4条规定的除上市公司以外的承担信息披露义务的主体。

《深圳证券交易所股票上市规则》除个别字词不同外，亦和《上海证券交易所股票上市规则》一样，将中介机构（包括保荐人和证券服务机构，下同）列为相关信息披露义务人。

与原《证券法》以发行人和上市公司作为信息披露义务人相比，《信披办法》、沪深交易所《股票上市规则》均大幅扩充信息披露义务人的范围，这也反映了注册制全面建立的过程中，落实信息披露义务是何等的重要。当然，信息披露义务人的修改主要涉及《信披办法》及交易所自律规则，其他法律包括《刑法》未作同步调整，新《证券法》尚未建立与信息披露义务人较为适应的法律体系，从而产生法律适用困境问题。

二、信息披露义务人扩容后

将引发的法律适用困境

（一）民事责任方面的法律适用困境

在信息披露义务人扩容前，原《证券法》、《刑法》对董监高、保荐人、证券服务机构涉及信息披露违法行为已有规制，且规定了不同于信息披露义务人的法律责任。扩容后，就承担赔偿责任主体而言，新《证券法》第85条将原证券法第69条的发行人、上市公司修改为信息披露义务人；就承担连带赔偿责任主体而言，则增加了控股股东、实际控制人和保荐人、承销的证券公司的直接责任人员。需指出的是，赔偿责任是无过错责任，而连带赔偿责任是过错推定责任；如按照《信披办法》及沪深交易所《股票上市规则》认定董监高、保荐人、证券服务机构为信息披露义务人，需承担无过错责任，反之则承担过错推定责任。这就产生一个问题，即董监高、保荐人是按照新《证券法》第85条承担赔偿责任还是连带赔偿责任，证券服务机构是按照新《证券法》第163条承担连带赔偿责任还是按照新《证券法》第85条承担赔偿责任，不无疑问。相关民事责任法律条文列示如下：

01、信息披露义务人、董监高及保荐人

新《证券法》第85条　信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

02、证券服务机构

新《证券法》第163条　证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

（二）行政责任方面的法律适用困境

01、信息披露义务人与董监高

根据新《证券法》第197条第1款“信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。”的规定，结合证券行政处罚实践，可得出如下结论：信息披露义务人是发行人（包括上市公司，下同），直接负责的主管人员和其他直接责任人员为发行人董监高，假如把董监高当作信息披露义务人，则会出现董监高既作为信息披露义务人承担“50-500万元罚款”、又作为直接负责的主管人员或其他直接责任人员承担“20-200万元罚款”，由此产生法律适用困境。

02、信息披露义务人与保荐人

保荐人所承担的行政责任不同于信息披露义务人，按照新《证券法》第182条，可对保荐人处以业务收入1-10倍罚款，没有业务收入或者业务收入不足100万元的，处以100-1000万元罚款，而信息披露义务人则无1-10倍罚款的规定，且只在“报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”才可能被处以100-1000万元罚款，即保荐人承担的法律责任很可能高于信息披露义务人，在这种情况下，法律会容忍保荐人选择处罚金额更低的法律条文吗？

03、信息披露义务人与证券服务机构

对于证券服务机构，其违法情形是:未勤勉尽责，未对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的。假如证券服务机构本身履职并无过错，但由于保荐人或信息披露义务人的原因，导致信息披露行政违法行为的发生，即触发“信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的情形，将被处以高达100-1000万元罚款；因证券服务机构被认定为信息披露义务人，由此对证券服务机构予以处罚，是否公平合理？

产生上述法律适用困境的法律条文如下：

04、信息披露义务人和董监高

新《证券法》第197条　信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

05、保荐人

新《证券法》第182条　保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款；没有业务收入或者业务收入不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者撤销保荐业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

06、证券服务机构

新《证券法》第213条　……证券服务机构违反本法第一百六十三条的规定，未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款，没有业务收入或者业务收入不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者禁止从事证券服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

（三）刑事责任方面的法律适用困境

与信息披露义务人、董监高、保荐人和证券服务机构相关的3个罪名，分别是违规披露、不披露重要信息罪、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。根据以往司法实践，前一个罪名主要针对发行人信息披露违法行为而设置，后两个罪名则主要针对中介机构故意提供虚假证明文件或过失出具的证明文件有重大失实而设置。另外，出具证明文件重大失实罪主观方面是过失，刑期更短，而违规披露、不披露重要信息罪的主观方面是故意，刑期更长。如保荐人、证券服务机构被认定为信息披露义务人，则完全符合违规披露、不披露重要信息罪的构成要件。但这样一来，保荐人、证券服务机构违法时，是构成违规披露、不披露重要信息罪，还是构成提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪，存在不确定性；如违背刑法设置罪名的目的，混淆两者区别，则将损害刑法的体系性和科学性，有可能罚不当其罪。以下为上述3个罪名的法律条文：

01、信息披露义务人和董监高

《刑法》第161条 【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

02、保荐人和证券服务机构

《刑法》第229条 【提供虚假证明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的;

(二)提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的;

(三)在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。

【提供虚假证明文件罪】有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

【出具证明文件重大失实罪】第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

三、值得讨论的几个重要问题

以上主要列举和阐述董监高、保荐人和证券服务机构所涉民事、行政和刑事责任方面的法律适用困境，以下几个重要问题则与破解法律适用困境密切相关，此处展开讨论如下：

（一）董监高是否信息披露义务人

要回答这个问题，的确是左右为难，因为《信披办法》第62条已规定董监高是信息披露义务人，但通过分析，我们认为认定董监高为信息披露义务人不妥当，可能会导致法律体系之间的紊乱，理由如下：

1、从原《证券法》193条承担信息披露违法责任的主体“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人”修改为新《证券法》第197条“信息披露义务人”，可知原《证券法》最主要的信息披露义务人是发行人、上市公司，至于其他信息披露义务人，新旧《证券法》都没有明确包括哪些范围且在《证券法》效力高于《信披办法》前提下，不足以得出董监高即为其他信息披露义务人的结论。

2、新《证券法》第82条规定：……发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人（属于信息披露义务人）及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。由该条可知，董监高承担保证发行人及时、公平披露信息的职责，说明发行人是信息披露义务人，但董监高本身并非信息披露义务人。

3、《信披办法》第62条规定信息披露义务人包括董监高。但该《办法》52条规定，信息披露义务人及其董事、监事、高级管理人员违反本办法的，中国证监会为防范市场风险，维护市场秩序， 可以采取以下监管措施：……。由此可见，该《办法》第62条虽然将董监高规定为信息披露义务人，但其第52条又将信息披露义务人与董监高并列，从该条规定亦可以得出结论：信息披露义务人并不包括董监高。

综上，我们认为董监高不属于信息披露义务人。如果不注意《证券法》相关条文上下文含义以及《信披办法》条文之间冲突，很可能得出董监高属于信息披露义务人的错误结论。

（二）保荐人是否信息披露义务人

1、《信披办法》第62条规定，本办法下列用语的含义：（一）为信息披露义务人履行信息披露义务出具专项文件的证券公司、证券服务机构，是指为证券发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具保荐书、审计报告、资产评估报告、估值 报告、法律意见书、财务顾问报告、资信评级报告等文件的证券公司、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所、财务顾问机构、资信评级机构等。由该条文可知，保荐人不属于信息披露义务人，而属于为信息披露义务人履行信息披露义务出具专项文件的中介机构。

2、新《证券法》第10条规定，保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。

《证券发行上市保荐业务管理办法》第5条规定，保荐机构及其保荐代表人、其他从事保荐业务的人员应当遵守法律、行政法规和中国证监会、证券交易所、中国证券业协会的相关规定，恪守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，尽职推荐发行人证券发行上市，持续督导发行人履行规范运作、信守承诺、信息披露等义务。

由此可见，保荐人所承担的是一种核查和督导义务，不同于信息披露义务，其中的督导义务包括“督导发行人履行规范运作、信守承诺、信息披露等义务”，不仅仅是督导发行人履行信息披露义务。

显然，将保荐人的义务简单地定义为信息披露义务进而将其认定为信息披露义务人，不仅限缩了保荐人承担义务的空间，且混淆了保荐人与信息披露义务人需承担不同义务的职责。

（三）证券服务机构是否信息披露义务人

1、证券服务机构的核查和验证义务虽然没有保荐人的核查和督导义务内涵丰富，但本质相似，因而笔者认为同样不能将证券服务机构归为信息披露义务人范畴。以会计师事务所审计为例，根据《中国注册会计师审计准则第1101号——财务报表审计的目标和一般原则》第13条，注册会计师按照审计准则的规定执行审计工作，能够对财务报表整体不存在重大错报获取合理保证。该准则第14条规定，由于审计中存在的固有限制影响注册会计师发现重大错报的能力，注册会计师不能对财务报表整体不存在重大错报获取绝对保证。此外，该准则第2条还规定，财务报表审计不能减轻被审计单位管理层和治理层的责任。简言之，会计师对发行人出具的审计报告是一种合理保证，发行人自身应承担的信息披露义务不因会计师的审计而减轻。

2、如同保荐人一样，证券服务机构在民事、行政和刑事责任的承担上与信息披露义务人存在很大差异，此处不再赘述。

3、根据《信披办法》第62条规定，证券服务机构不属于信息披露义务人。

应当提及的是，尽管笔者认为根据《证券法》、《刑法》，董监高、保荐人、证券服务机构不是信息披露义务人，但并不能减免其对信息披露文件勤勉尽责、履行核查、验证或督导义务所应承担的法律责任。

四、信息披露义务人范围之展望及建议

（一）信息披露义务人范围有不断扩容的趋势

信息披露义务人从最早的发行人、上市公司，发展到现在的一长串义务主体，这反映了我国注册制改革后的立法趋势，值得进一步观察。立法上把董监高认定为信息披露义务人，不是不可以，只要相关法律法规的修改能通盘考虑，相关概念表述得当，不会造成法律适用上的困惑和争议。沪深交易所《股票上市规则》已将中介机构列为信息披露义务人，不一定符合中介机构担负的核查、验证或督导职责的定位；同时，该两个《股票上市规则》关于信息披露义务人及中介机构在上下文的表述，又容易得出中介机构不属于信息披露义务人的结论。笔者认为，将中介机构列为信息披露义务人，有可能悖离其职责定位，过于扩大其责任，建议有关法律和规章等谨慎将中介机构列为信息披露义务人。如实在有必要将中介机构列为信息披露义务人，则需围绕信息披露的有关民事、行政和刑事责任条文同步进行修改。

（二）修改新《证券法》部分表述

如果将董监高等纳入新《证券法》信息披露义务人的范畴，则因为该法第197条中的信息披露义务人已包括董监高，很可能与直接负责的主管人员、其他直接责任人员发生包含与被包含关系，产生法律适用上的冲突。为此，建议将该法第197条“信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告……”中的“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告”修改为“信息披露义务人是单位的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告”，该条第2款也应作同样修改。

（三）修改《信披办法》部分表述

鉴于《信披办法》52条“信息披露义务人及其董事、监事、高级管理人员违反本办法的”中将信息披露义务人与董监高并列表述，会让人误以为董监高不属于信息披露义务人。如基于形势的发展，一定要将董监高认定为信息披露义务人，建议对该条及《信披办法》其他类似条文进行修改，即删除该条中的“及其董事、监事、高级管理人员”，避免法律用语前后矛盾，进而损害法律的严谨性。

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作者简介

秦  辉

北京德和衡（上海）律师事务所合伙人

秦辉，北京德和衡（上海）律师事务所证券业务四部主任，拥有税务师、中级会计师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，天津仲裁委仲裁员，中证中小投资者服务中心公益律师，上海市证券、基金、期货业纠纷联合人民调解委员会调解员、浦东新区东方调解中心特邀调解员、广东中证投资者服务与纠纷调解中心调解员。

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