《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下称《刑法修正案（十一）》）于2021年3月1日起实施，将《中华人民共和国刑法》（以下称《刑法》）第191条的“明知是”修改为“为掩饰、隐瞒”，这样删除原来规定的“明知是”之后，便明显将各类自洗钱行为纳入刑事打击范畴，加大了对洗钱犯罪的打击力度。

今年1月26日，中国人民银行、公安部、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院等11部门联合印发《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022—2024年）》，要求依法打击各类洗钱违法犯罪行为。再看一下，最高人民检察院工作报告中的数据信息，2021年全年起诉洗钱犯罪1262人，同比上升78.5%；从严追诉洗钱犯罪，使上游“罪”与“赃”无处遁形。

随着洗钱案件数量不断增长，在刑事诉讼中，深入研究自洗钱入罪的要件，对解决具体案件将具有极为重要的现实意义。

一、自洗钱构成犯罪仍需具备主观故意

《刑法修正案（十一）》虽然删除了“明知”，但并不意味这种修订将洗钱罪改造为过失犯罪，洗钱罪仍然属于故意犯罪，自洗钱案件中行为入罪也并不例外。行为人明知自己的行为会发生掩饰、隐瞒《刑法》第191条所规定的七类犯罪所得及其收益的来源和性质的结果，仍然实施掩饰、隐瞒的行为，这是洗钱罪成立对行为人主观方面的要求。

《刑法》所规定的“为掩饰、隐瞒”其中包含行为人对行为的认识因素，换句话来讲，如果主观上不知道是七类犯罪所得而实施掩饰、隐瞒的，则不能构成洗钱罪。

举一个例子：如果张三贩卖毒品后收取毒资20万元，在乘坐出租车时遗忘在李四驾驶的出租车上，李四发现后将该20万元存入亲友账户并多次转移后用于购买银行理财产品。尽管该20万元系张三贩卖毒品的毒资，但出租车司机李四对此并不知情。毫无疑问：李四的行为不能构成洗钱罪，理由很简单：李四缺乏洗钱罪成立的主观犯罪故意。

洗钱罪中的主观故意应该包含两个层次：一是行为人应当对财物系上游七类犯罪所得的明知，认识不到这一点，不能成立洗钱罪；二是行为人主观上具有掩饰、隐瞒的故意。通俗来讲，想把犯罪所得及收益“藏”起来。这两个层次的认识共同构成了洗钱罪的主观故意，如果缺少任何一个层面，则不能成立洗钱罪。

因此，尽管《刑法修正案（十一）》删除了“明知”，但并不意味着洗钱罪成为过失犯罪，而仍然是故意犯罪，过失不构成本罪。

二、必须具备“洗”的行为才能入罪

具备“洗”的行为，是洗钱罪成立的客观方面，即行为人的行为。根据《刑法》规定这种洗的行为是指“掩饰、隐瞒”，当然这是一种笼统的概括，且无法与《刑法》第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行区分。《刑法》第191条则进一步将这种“掩饰、隐瞒”的行为拆解为：提供（资金账户）、转换（现金、金融票据、有价证券）、转移（包括转账、跨境转移）以及其他方法。这些行为系洗钱罪中的“洗”的行为，如果缺少这些行为，则行为人也不能构成洗钱罪。

“洗”的汉语意思是“用水或汽油等去掉物体上的泥污，或者是清除”。洗钱罪中的“洗”必须有使用一定的方法把赃款“洗白”，或者说洗的让别人看不出来赃，哪怕洗成灰色的，只要让外人觉得不“赃”，这种行为在洗钱罪中不可或缺、必须具备。也有人称之为：资金的性质要发生“化学变化”，这种观点有一定的道理。只有发生“化学变化”，他人在表现上才看不出资金的“赃”。打个比方：张三从事走私贵金属的犯罪活动，收取走私款的账户有中国银行、交通银行和中国工商银行的账户，张三中国银行账户中有走私犯罪所得20万元，其妻李四将20万元转到张三经常收款的交通银行账户，本案中李四的行为难以成立洗钱罪。原因在于李四的行为没有“洗”的色彩，如果其将该20万元转移到一个隐蔽的朋友账户中而悄悄存放，则可以构成洗钱罪。当然，李四是否构成走私犯罪的共犯，则另当别论。

此外，“洗”的行为应当是积极主动的，消极的行为不能成为洗钱犯罪中的“洗”。何谓消极行为？即非主动实施的，例如：亲属的账户被他人用来实施七类犯罪，但亲属在知道时账户已经被他人用来转移犯罪的赃款，这种消极的账户被借用的行为，不能成立洗钱罪。再例如：张三通过诈骗得赃款30万元，回家放保险柜中，公安机关搜查时其妻李四未主动承认有30万元赃款，后被搜查出来，李四的行为是消极的行为，不是积极主动实施“洗”的行为，故不能成立洗钱罪。

因此，即使是自洗钱案件中，也必须具有“洗”的行为，才可以构成洗钱罪，否则难以成立。

三、洗钱罪与上游犯罪竞合的处理

洗钱罪与上游的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪存在竞合，如何处理？在自洗钱入罪之后，这一问题变得更加复杂和突出。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（法发[2020]41号，以下称《意见》）第10条第2款规定：“具有刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的犯罪事实，又具有为其他不是同一事实的上游犯罪洗钱的犯罪事实的，分别以上游犯罪、洗钱罪定罪处罚，依法实行数罪并罚”。

如果简单思考，似乎所有的自洗钱犯罪都必须是数罪并罚，即上游一个犯罪再加上洗钱罪，这种认识似乎有一定的道理，但是《意见》倒是否定了这种理解和认识。因为，《意见》所规定的数罪并罚，是有前提条件的。退一步来讲，如果不需要前提条件，则《意见》的上述规定便是多余的，显然，司法解释的起草者并不认为所有的自洗钱犯罪均应当数罪并罚。

能够支持这种观点的重要依据还包括：《<刑法修正案（十一>条文及配套<罪名补充规定（七）>理解与适用》系最高人民法院法官撰写，是对《刑法修正案（十一）》在适用过程中中的重要参考资料。该书则认为：根据修正后《刑法》第一百九十一条规定，“自洗钱”行为入罪，是对自洗钱单独评价定罪。“自洗钱”入刑后，与有关上游犯罪是实行数罪并罚，还是实行从一重罪处罚，需要进一步研究。从与其他犯罪相协调的角度来看，本书倾向于认为，一般应实行从一重罪处罚。（见第161-162页）

举个例子：某公司董事长张三为感谢某副市长李四在房地产项目中的支持，提出准备给该副市长200万元作为感谢，该李四说“不用，为企业提供帮助是人民公仆的责任和义务”；后该副市长说“我女儿小李在美国读书，你先给她汇点学费”，后小李提供一个境外账户，张三通过“地下钱庄”汇款20万美元到小李的境外账户。该副市长李四成立受贿罪，但是否构成洗钱罪呢？笔者认为不构成。理由是在两个看似竞合的行为中，李四“收”的行为与“洗”的行为存在竞合，但从主观意志上看，该副市长要求汇款到境外的行为其目的在于“收”，而不在于“洗”。所以，认定其构成洗钱罪缺乏充分的理论依据，故难以进行数罪并罚，只能定受贿一罪。

所以，在自洗钱案件中，一律的数罪并罚显然难以令人信服。

四、自洗钱入罪的追诉标准

刚刚生效实施的《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定在洗钱案件中具有以下行为之一的便可以立案追诉：提供资金账户的；将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；跨境转移资产的；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

从这一规定看，洗钱案件中不存在数额标准的问题，但数额对洗钱罪的量刑具有直接影响。在这种情况下，理论上说如果行为人提供的资金账户被用来转移赃款1元，即可以入罪。这样理解是否正确呢？笔者认为不正确。洗钱罪作为下游犯罪，前提有二：一是上游戏犯罪事实成立；二是行为人有为上游犯罪实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益来源和性质的行为。上游犯罪不成立，则下游难以成立洗钱罪。

如果行为人出借银行卡后被转移赃款1元可以被定罪，则直接导致对洗钱罪这一下游犯罪的打击远远超过上游犯罪的打击，这不符合罪刑相适应的刑法基本原则。说到底，下游的洗钱罪是上游主要犯罪行为实施的延续或者帮助，不应当重于上游犯罪。

因此，洗钱罪虽未规定追诉的数额标准，但应当受到上游犯罪数额标准的约束。

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作者简介

徐红亮

北京德和衡律师事务所高级合伙人、刑事业务中心总监

徐红亮律师，硕士学位（刑事诉讼法），中国诉讼法学研究会会员。执业十几年来，徐红亮专注于刑事辩护，主要案例：北京“E租宝”非法集资案、南京“易乾财富”非法集资案、上海“阜兴”系非法集资案、泰安“1·04”特大袭警案、青岛原公安局副局长杨某某受贿案、青岛聂磊黑社会性质组织案、青岛高某走私普通货物（红酒）案（免予刑事处罚）、朝鲜籍金某走私普通货物（面粉）案（不起诉）、郑州“九龙金币”走私案（缓刑）、西安某科技有限公司走私普通货物案、东营市东营区原区长丁某受贿案、驻马店马某对违法票据付款案（免予刑事处罚）、北京宋某涉嫌合同诈骗案（不起诉）、红河自治州某公司单位行贿案（不起诉）、岳阳某金融机构涉嫌单位行贿案（不起诉）、西安查某某敲诈勒索案（不起诉）、双鸭山鲁某开设赌场（互联网）案（缓刑）、深圳某上市公司高管非国家工作人员受贿案、东营某大型企业高管尤某涉嫌职务侵占、挪用资金、骗取贷款案、西安某国有企业走私普通货物案（免予刑事处罚）、武汉某公司单位行贿案、天津某上市公司子公司非法经营案、北京某民营公司总经理涉嫌诈骗案等。

此外，徐红亮在企业刑事合规建设方面，有诸多的实践经验，协助企业化解刑事法律风险。在刑事辩护的道路上，徐红亮律师坚持专业、专心，不断探索。

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