我国《刑法》第二百二十五条列举了非法经营罪的四种行为模式：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

走私货物五花八门，大多数走私入境的货物均用于销售牟利，少数走私货物为走私人自用。走私人将走私货物用于销售牟利的，对走私人而言，除了认定走私犯罪外，能否同时认定非法经营罪？我们认为不能一概而论，要根据不同的案件情形而定。

进口普通货物，如食品、红酒、香水、服装、木材和电子产品等，用于销售牟利，不是非法经营罪。

案例1：庄某走私普通货物案

简要案情：2019年7月起，被告人庄某为牟取非法利益，接受陶某（另案处理）的雇佣，在境外网站intramirror电商平台（下称IM平台）上下单购买服饰、鞋帽等货物，后陶某将上述货物交由水客团伙采用夹藏等方式走私入境并销售获利。其间，被告人庄某主要负责淘宝店铺的销售运营、查看IM平台货物情况并按月获得工资及好处费。经上海外高桥港区海关计核，庄某等人以上述方式走私涉案货物偷逃应缴税款共计人民币1,250,600.06元。

2020年12月起，陶某与他人共同成立上海笛启公司，作为公司法定代表人负责公司服装类的进口销售业务，并决定继续实施上述走私行为，同时继续雇佣被告人庄某负责日常销售，销售所获利润用于公司日常经营。经上海外高桥港区海关计核，上海笛启公司偷逃应缴税额共计248,075.56元。

案件处理：被告人庄某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯（单位）走私普通货物罪，判处拘役六个月；数罪并罚决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。

法律分析：本案庄某将涉案服饰、鞋帽等货物走私入境，随后在淘宝店铺销售的行为，是庄某从事的经营活动以及涉案货物的商品属性所决定的，销售私货是走私行为的正常延续，且销售服装、鞋帽的行为并没有侵害新的法益，也不是法律法规规定的专营、专卖物品，不能以非法经营的犯罪行为论处。

走私凭许可证进口的货物，如固体废物、两用物项和旧机电产品等货物，用于销售牟利，这些货物国家限制进口，但一旦进口入境，在市场上可以自由买卖，不属于禁止销售或者专营专卖货物，走私人将进口货物销售牟利的，也不构成非法法营罪。

案例2：何某某走私限制进口的固体废物案

简要案情：何某某从事进口废塑料、国内销售等业务。2014年6月至12月期间，在明知自己不具备限制进口固体废物进口、加工资质的情况下，为获取非法利益，以个人名义自国外订购废塑料，后以支付包干费的形式委托深圳市某国际贸易有限公司及深圳市某国际供应链有限公司，使用其他公司的《限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》，进口废塑料125.94吨至国内予以销售。

案件处理：何某某犯走私固体废物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

法律分析：走私凭许可证进口的货物，犯罪嫌疑人采取闯关偷运入境，伪报品名逃避许可证监管，租用购买他人许可证件等方式，将限制进口货物走私入境，以走私固体废物罪、走私国家禁止进出口货物罪等罪名追究刑事责任，如货物进口后的销售行为没有侵害新的法益，将走私涉案货物的市场销售行为，作为非法经营罪定罪量刑，与走私犯罪数罪并罚，没有法律依据。

走私法律、行政法规规定的专营、专卖货物，或者禁止进口和禁止销售的货物，如濒危野生动物及制品、电子出版物、烟草等，走私人如果再将走私货物销售给他人牟取利益，有可能构成非法经营罪，与走私罪数罪并罚。

案例3：付某某走私普通货物和非法经营案

简要案情：2016年1月，被告人付某某被聘为南京禄口国际机场有限公司动力能源部廊桥科廊桥二队副队长，可以使用其员工门禁卡从员工通道自由出入国际、国内到达区域。2016年3月至2017年4月间，被告人付某某安排出境旅游团领队郭某、孙某、翟某（三人均另案处理）、付某等人从日本福冈机场免税店、南京禄口国际机场免税店等地大量购买香烟、巧克力、麦片。在领队入关或登机前，被告人付某某本人或其安排的同事在南京禄口国际机场廊桥、免税店附近等处与领队交接上述货物，再使用员工门禁卡从员工通道绕关入境，偷逃应缴税额共计人民币约91.93万元。在此期间，被告人付某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，将走私进口的香烟向李某等人出售，非法经营数额共计人民币约25.33万元。

案件处理：被告人付某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三十五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币四十万元。

法律分析：在此案的审判中，法院认为付某某的行为侵害了两个不同的法益。付某某为谋取非法利益，逃避海关监管，走私普通货物入境的行为构成走私普通货物罪，同时违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其行为还构成非法经营罪，并依法予以数罪并罚。

查阅近年来的走私犯罪判例，我们发现即便认定走私和后续销售行为之间存在牵连关系，在定罪量刑时也越来越多的采取数罪并罚的定罪量刑方式，而非从一重罪处罚。我国刑法总则没有规定牵连犯的处罚原则，在刑法分则中有的条文规定从一重罪处罚，有的条文规定了数罪并罚，但绝大多数条文没有明文规定处罚原则。牵连犯的社会危害性程度与无牵连关系的数个完全独立犯罪相比没有根本差别，对牵连犯实行数罪并罚没有违反罪刑相适应的刑法基本原则，在重刑主义的背景下，牵连犯从一重罪处罚的定罪量刑方式正在逐步被数罪并罚的定罪量刑方式所取代。

所以，将走私货物销售牟利，以走私犯罪一罪处罚，属于一般常态，走私人将走私货物销售牟利，认定为非法经营罪，与走私犯罪进行数罪并罚，应属于特殊情形。在办理走私案件时，是否同时查处非法经营罪，主要取决于走私入境货物本身是否具有符合我国《刑法》第二百二十五条列举的四种情形，以及走私与销售行为是否侵害了不同的法益。对于《刑法》第二百二十五条列举的第四种兜底情形，我们认为不宜盲目扩大范围适用，以符合刑法的罪刑法定原则和谦抑性原则，避免“口袋罪名”滥用，影响市场经济的健康发展和营商环境。

文章作者：老林说法