2024 年 1 月，NFT 市场增长强劲，交易量达到 10 亿美元，环比增长 17.3%。交易次数激增 26.2%，共计达到 1,747,453 次，独立用户数（钱包数）则增长了 20.5%，达到 358,280 名。这些统计数据凸显出市场活动和用户参与度均呈现显著的上升趋势，进一步彰显了NFT 不断扩大的市场影响力。Polygon 的异军突起、Mooar 等平台的崛起以及富含文化底蕴的项目如 TinFun 的涌现，均成为市场焦点。

部分国家司法领域已经逐步明确数字藏品财产属性的法定权益保障。英国法院正式认定NFT属于一种合法财产并可以获得禁令保护。新加坡高等法院于2022年5月13日签发了冻结“无聊猿”BAYC#2162号NFT转让和出售的禁令。我国针对NFT定性的正式法律规定尚未出台，目前学界存在“物权说”“加密数字凭证说”“债权说”等不同观点。但司法领域中，较为统一的将数字藏品定性为网络虚拟财产，并归属《民法典》的保障范畴。根据杭州互联网法院2022年的一篇公众号，法院审理了一起因NFT（非同质化通证）数字藏品交易引发的信息网络买卖合同纠纷案。在其中，法院经审理认为，NFT数字藏品具有价值性、稀缺性、可支配性、可交易性等财产权客体特征，同时还具有网络虚拟性、技术性等网络虚拟财产特有属性，属于网络虚拟财产。“胖虎打疫苗”NFT北京德和衡律师事务所侵权案中，法院认为“购买者所获得的是一项财产权益。”2022年9月4日，《数字藏品合规评价准则（团体标准）》（“《准则》”）正式发布，《准则》第7.1.1条中提及要“保障用户的网络虚拟财产安全”。

因NFT底层资产性质和交易业务相关的金融证券化属性，而导致的运营资质管理和投资者权益保障仍然是全球面临的共同问题。2023年11月27日，投资者向佛罗里达州地方法院提起，指控C罗积极参与推广币安的非同质代币（NFT）。原告认为，罗纳尔多的参与是他们决定投资币安的一个重要因素。此外，这些投资者还指控C罗未披露从币安获得酬劳金额和酬劳的支付方式，并指责币安和C罗都知道其销售对象是对准了那些并不了解加密资产属性的人。 

规避金融化证券化认定的风险，是为NFT提供发行和交易的平台目前面对的主要挑战。监管和政策认定的主要关注点包括：

一、 底层资产的金融属性

2022年7月6日，国家新闻出版署科技与标准综合重点实验室区块链版权应用中心发布《数字藏品应用参考》，其中规定数字藏品范围包括：文字北京德和衡律师事务所，口述北京德和衡律师事务所，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术北京德和衡律师事务所，美术、建筑北京德和衡律师事务所，摄影北京德和衡律师事务所，视听北京德和衡律师事务所，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形北京德和衡律师事务所和模型北京德和衡律师事务所等。

现实中我们看到更多的NFT不再局限于上述传统范围，发行甚至包括碳资产、房地产等实体财产。需要注意的是，根据我国现有政策，不得在NFT底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品。因此，在NFT底层资产创新中需要严判是否可能被认定为金融资产发行的风险。

二、 NFT拆分风险

NFT最显著的特征就是非同质化，通过分割所有权或者批量创设NFT，发行数量越多，NFT非同质化特征越弱，可能导致发行NFT=发行代币的违规认定。《中国人民银行等十部门关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（ “237号通知”）明确，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。非法金融活动一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。将权益拆分为均等份额发行交易是金融产品、证券产品的典型特征，如果有这样的行为，司法机关可能参照“237号通知”认定属于擅自公开发行证券的非法金融活动，从而认定构成非法经营罪。

美国SEC委员Hester Peirce在2021年证券通证峰会(2021 Security Token Summit) 上也曾发言指出，分割后的NFT可能会被归类为证券。

三、 我国对于NFT平台交易的判定趋严

根据2022年之前的司法判例查询，法院对于数据藏品市场二级交易的合法性有效性基本持肯定态度。认为“仅就目前来说，数字藏品的发行、交易并未有法律明令禁止，原告在被告运营的数字藏品平台进行数字藏品的交易，属于经营性的商业行为，该行为不违反法律法规的禁止性规定….决定了其可以作为买卖合同的标的在市场中流转，而不应与比特币等被命令禁止的物品一样否定相关交易的合法性。”^[1]

2022年中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会三大行业协会联合发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（“《倡议》”），《倡议》奠定了目前NFT发行和交易认定的主流政策导向。根据《倡议》并结合《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》以及《文化部关于加强艺术品市场管理工作的通知》等相关文件的规定，NFT平台功能设置上，需严格把控金融风险，包括：

(1) 不得采取集中交易方式进行交易。包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。

(2) 不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。

(3) 权益持有人累计不得超过200人。

(4) 不得以集中交易方式进行标准化合约交易。

(5) 投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔少于5个工作日。

(6) 现货交易市场，不以实物交收为目的或者不必交割实物。

目前无论是监管还是业内均对NFT平台的交易行为进行严格的管控。2022年2月22日消息，支付宝旗下NFT平台“鲸探”今日发布关于违规用户的处罚公告，指出发现部分用户在平台外存在鲸探数字藏品私下交易的违规行为。鲸探称，坚决反对任何形式的数字藏品转售，并提醒：任何的数字藏品交易行为都是未经允许的。另外，根据新闻，微信等平台已加大平台治理审核监管力度，关闭了多家数字藏品平台公众号，涉及的平台包括Art Meta元艺数、元本空间、神达数藏、One Meta、零号地球等。 

四、 境外的持牌监管实践

美国对属于证券性质的NFT列入现行证券发行交易的登记管理。2023年2月，美国纽约南区法院审理了NFT是否属于证券问题引发诉讼（Jeeun Friel v. Dapper Labs）。原告主张被告平台上发现的NFT属于美国证券法项下的证券，因此，其发行需要根据相关法律进行登记。

2023 年 9 月 13 日，SEC 指控 Stoner Cats 2 LLC (SC2)发售未经注册的证券，SC2 通过销售动画网剧的 NFT 从投资者手中募集了大约 800 万美金。SEC 官员表示：“无论是被包装为河狸、龙猫还是其他动物的 NFT，在《证券法》下根据经济实质，如果构成“投资合同”，那么这样的 NFT 就会被纳入“证券”的定义。”本案是通过豪威测试作出“投资合同”的判断，从而将NFT纳入“证券”的定义：(1) 投资者存在金钱（ETH）的投入；（2）购买的 NFT 是为了一个“共同的事业”，投资者的财富与 SC2 制作方的财富紧密联系；(3）投资者期望通过 SC2 的努力来获得 Stoner Cats 网剧的成功，从而通过 NFT 转售获利。其中，SC2 向投资者在公开渠道上作出的市场宣传推广以及作出的承诺，这是认定为“证券”的关键。

香港近年持续释放积极信号，意在以宽松监管吸引虚拟资产的技术业务等领域的创新团队。现有政策对监管虚拟资产的交易所牌照管理框架已经明确。主要针对区证券化代币和非证券代币的加密资产交易市场进行管理。针对前者纳入香港《证券及期货条例》的管理范畴，交易平台需要获得《证券及期货条例》规定的第1类（证券交易）及第7类（提供自动化交易服务）受规管活动的牌照。而对非证券型代币交易平台，香港政策之前一直很较松，直至2022 年 12 月 7 日，香港立法会通过了《2022 年打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》的最新修订（《2022 修订条例》）对虚拟资产服务提供商发牌制度（VASP 制度）管理。VASP制度已于 2023 年 6 月 1 日起正式实施，非证券型代币交易平台需要VASP牌和信托牌才可开展业务。

除平台资质以及金融证券主要监管风险外，从推广、发行、持有到交易、售出，NFT全链条流通过程还可能触及其他法律和规范的监管，其中主要包括：

数据安全和合规要求

应当严格按照《数据安全法》《个人信息保护法》等中国数据合规监管规则的要求，进行自身平台数字资产权证的数据安全保护。包括但不限于贯彻“告知-同意”规则的个人信息收集规则，确保采集数据的行为和内容的合法，满足透明度要求，保障个人信息主体权益，做好流通中的第三方关联风险管控。如内外联动的NFT产品，还需要关注数据跨境的合规监管要求。

宣传推广风险

Web 3游戏开发商Polium正式宣布，将推出世界首款采用NFT技术的游戏主机“Polium One”，其在公布信息中心宣称主机功能强大，但后续被玩家以虚假宣传、抄袭等理由进行举报。[2]对于NFT产品进行广告宣传时，需要关注推广用于风险，借助Web 3.0、元宇宙等概念进行投机炒作、虚构产品价值、使用与产品实际功能不符的宣传用语等行为，都可能受到监管部门的稽查。

反洗钱和实名制要求

由于NFT的私密性以及目前各个国家和地区对虚拟物采取的监管政策和立法存在差异，NFT往往可能被用作洗钱和掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪行为，目前实名验证为手段的反洗钱监管是主要打击方向。香港财经事务及库务局曾发布《“有关香港加强打击洗钱及恐怖分子资金筹集规管的立法建议公众咨询”咨询总结》，主要是打击虚拟资产洗钱及恐怖主义融资活动。根据我国《区块链信息服务管理规定》的要求，区块链信息服务使用者进行基于组织机构代码、身份证件号码或者移动电话号码等方式的真实身份信息认证。用户不进行真实身份信息认证的，区块链信息服务提供者不得为其提供相关服务。《倡议》中也提出：对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作。

以上这些合规风险还有可能涉及刑事风险，上一期文章已经详细阐述。（阅读文章全文请点击）

年后Sora再次点燃全球对虚拟未来的热情；光明乳业与上海数据交易所于2024年2月9日共同迈出了创新的一步，联合推出了首个可交易的数字资产“龙耀追光，一订光明”。数据资产应用和发展的未来趋势愈发明朗，相信政策和立法、监管的灵活性将结合实践的需求，进一步进行精细化的调整。在这个新兴的数字资产领域，从业者必须审慎评估合规风险，确保他们的数字探索之旅能够安全而稳健地前行。正如航海者需谨慎导航，以避免潜在的冰山和暗流，从业者们也必须对法律和监管的海域图进行仔细研究，确保 “宝船”能够在这片充满机遇与挑战的数字海洋中，乘风破浪，驶向成功的彼岸。

注释：

[1]参见：（2022）粤0606民初35095号

[2]//3g.163.com/dy/article/HBFGNT9R0526K1KN.html 

数字经济争议解决团队（“LPDR团队”)由德和衡从事数据和网络安全、知识产权、刑事业务等多领域的专家律师们组成，致力于为客户在数字经济时代提供复合型的法律服务和争议解决方案。

作者简介

辛小天

德和衡（深圳）律师所合伙人

数字经济和人工智能业务中心总监

辛小天律师为广东省律师协会数字经济法律专业委员会副主任，东莞仲裁委员会仲裁员，深耕数据和网络安全法律服务领域，获得钱伯斯“数据保护和隐私”推荐律师、中国通信学会第一届网络空间安全战略与法律委员会委员、中南财经政法大学数字经济研究院、金融科技研究院高级研究员 等多项荣誉和资质。辛小天律师目前带领的专业律师团队为房产、能源、智能制造、电子、车联网、大数据、金融、物流、电商领头企业提供全套数据合规法律服务。

擅长领域：数据合规、互联网法律及合规风控、投融资以及并购法律、反垄断法、公司法及劳动相关法律、外商投资及外资公司设立相关法律。

手机：13911159437

邮箱：xinxiaotian@shibocinema.com